行政职权之处分研究

□ 解志勇 刘 娜

行政职权之处分研究

□ 解志勇 刘 娜

传统上认为“行政职权不可处分”的观点，实质上与行政权、行政职权的属性存在冲突和矛盾。在行政法理论和立法、司法、行政执法实践中，广泛存在着行政职权处分的情形，而且意思自治、不确定法律概念、实质法治主义等理论和现代法治实践的客观需要，都为行政职权处分的正当性、合法性提供了内在和外在的驱动力。

行政职权；行政权；行政职权处分

在行政法学研究中，关于行政职权是否可以由行政机关进行处分以及处分的条件和范围，一直是困扰学界的一个问题。之所以如此，主要是因为行政法理论和立法、司法、行政执法实践给出了不完全一致的结论：传统行政法理论斩钉截铁地告诉我们“行政职权不可处分”。这也成为《行政诉讼法》、《行政复议法》中不可调解制度建构的基本理论依据。而实践却又明确地出现了行政职权可以处分的许多情形，甚至有些立法也呈现出这一倾向，原因何在？

一、行政权不可处分理论的缘起

行政权不可处分论者认为，从某种意义上说，行政权是用来管理国家内政外交事务的权力，这个特性决定了行政权具有不可处分性。行政机关代表人民行使行政权，人民显然不希望行政主体把人民赋予它的权力滥用在自己身上，行政权如果可以被行政主体肆意处分，那将是对人民、社会、国家的一种大灾难。

我国较早论述“行政权具有不可处分性”的，是张尚鷟先生主编的《走出低谷的中国行政法学》一书。该书认为，作为公权力的一种，行政权具有其特殊的属性，即执行性、法律性、强制性、优益性和不可处分性。行政主体有权实施行政权，但无权对它任意处分，这是行政权力与民事权利最显著的区别。“行政权的这一特点成因于行政权力的双重性。行政权一方面是一种力量，可以管理、命令、甚至处罚被管理者，但另一方面行政权力又意味着职责，包含着某种责任，它必须要行使，否则构成失职。”该书进一步指出了行政权不可处分性包含的两项内容：“行政主体不得自由转让行政职权，除非符合法定条件并经过法律程序；第二，行政主体不得自由放弃行政职权，……”*张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第57页。

细究“行政权具有不可处分性”的论据与结论，可以发现两个明显的逻辑漏洞。第一，没有对“行政权”与“行政职权”两个不同概念加以区分，有偷换概念之嫌；第二，使用了“不得自由转让”和“不得自由放弃”行政职权的表达，因此，其结论应该是行政职权具有“不可自由处分性”而不是“不可处分性”。实际上，该书并未排除行政主体对行政职权进行处分的可能性，认为只要“符合法定条件并经过法律程序”，是可以“自由处分”的。

或许我们可以得出这样的推论，前引书并不主张排除行政职权的“可处分性”，其真实意图有两个：一是排除行政权在法律之外的处分性；二是排除处分的“自由性”，即行政职权必须在法律许可的条件和程序之下才能予以处分。之所以使用了“行政权具有不可处分性”的表达，或许是由于用语上的疏忽。

王学辉教授的观点也印证了这一推论，他认为行政权具有“不可自由处置性”，行政主体无权对行政权作“任意处分”。*王学辉、宋玉波等著：《行政权研究》，中国检察出版社2002年版，第132页。胡建淼教授则直接反驳了行政权不可处分的观点，认为行政权“不可处分性”并不是绝对的，“行政权在一定程度上具有可转授性。行政权在行使主体方面，可以根据行政事务的重要程度、复杂程度指派行政人员或授权给非政府人员处理，比如委托给民间组织、自治组织处理原本属于政府的事务。”*胡建淼主编：《公权力研究》，浙江大学出版社2005年版，第208-209页。此外，更有学者从权力寻租获利的视角断言，“可交换性”是权力本身的固有特点，可以作为一种平衡各种利益关系的媒介，或一件可以买卖或交换的商品进入流通领域。*林喆著：《权力腐败与权力制约》，法律出版社1997年版，第46-69页。转引自胡建淼主编：《公权力研究》，浙江大学出版社2005年版，第209页。

二、行政职权与行政权的关系及对民法上“处分”术语的借用

说起行政职权，不得不首先谈到其与行政权的关系。

(一)行政职权：行政权经由法律配置后的结果

从权力来源的角度上看，人民享有国家的全部主权，这些主权根据某种需要或特征划分为立法权、司法权和行政权等类别，然后，宪法再创造出具有不同功能的、代表国家的机关，并把上述权力分配给这些机关行使。其中，行政权主要被分配给行政机关。行政组织法等法律，根据宪法确立的行政权边界、划分原则、授权程序等，在创造出行政机关的同时，把行政权分别授予具体的政府机关或行政部门。一旦行政权力经过宪法、组织法和其他法律的规范(授权)，它就附着在具体行政机关上，从而使得行政权力这种来自于政治主权的观念性、概括性、抽象性的事物，蜕变为一个实践性、具体化、明确化的全新具象——行政职权。“行政职权是具体的行政主体及其行政人员根据行政任务或职位而授予或分配到的行政权，它是行政权(力)的具体化，是特定的行政主体为完成一定的行政任务(职责)，即组织与管理国家与社会特定的事务而享有的行政权力。”“行政权与行政职权是抽象与具体、一般与个别的关系。”*王学辉、宋玉波等著：《行政权研究》，中国检察出版社2002年版，第116页。“行政职权是行政机关主管的事项及相应的权力。”*肖蔚云、姜明安主编：《北京大学法学百科全书》(宪法学、行政法学卷)，北京大学出版社1999版，第621页。

这些都表明，我们应该关注从行政权到行政职权蜕变过程，以及特定语境的区别。事实上，在很多情况下，所谓“行政权不可处分”的说法，并非一个精确的表达，不过是“行政职权不可处分”的混淆而已。

(二)民法上“处分”内涵的界定和借用

“处分”这一法律概念源于大陆法系国家民法上对于民事行为的规定，一般指对既存权利设定负担、变更内容、转移或抛弃的法律行为。我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》等法律都使用了“处分”这一法律术语。*《合同法》第五十一条、第一百三十二条《物权法》第二十条、第三十一条、第三十九条等。

民法通说认为，占有、使用、收益和处分构成了完整的财产所有权的四项权能，其中，处分权是所有权的核心。德国学者认为，处分权是财产所有人对其财产在法律规定的范围内最终处理的权利，即决定财产在事实上或法律上命运的权利，是“通过法律行为对既存权利转移、设定负担、变更或者抛弃的权利”*[德]维尔纳·弗鲁沫(Werner Flume)：《民法总则二：法律行为》，1992年版，柏林，第142页。转引自田士永著：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第204-210页。。处分权表现的只是处分人与被处分权利之间的一种关系，即被处分权利属于处分人自由支配之列，包括转让、赠与、抛弃、设定他项权利等处理权利。*[德]海因茨·许布纳(Heinz Hübner)：《民法总则》，1996年版，柏林，第204页。转引自田士永前揭书，第204-210页。民法学界多赞同这种观点。参见李永军著：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第663页。

王利明教授认为“处分”的含义非常广泛，包括各种能够导致权利的设定和转移行为，“既包括各种处分财产所有权的行为，如买卖、赠与等，也包括债权和其他财产权的行为，如出租或转租、转让债权、免除债务等行为，还包括对财产权作出限制或设定负担的行为，如在某些财产上设立抵押、质押等。”*王利明著：《合同法研究》(第一卷)，中国人民大学出版社2002年版，第587页。田士永教授认为，联邦德国最高法院的判例对处分的界定最为全面客观，“处分行为，指通过对既存权利设定负担、变更内容、转移或抛弃而直接对该权利发生作用的法律行为。”*《联邦德国最高法院判例》(第101卷)，第26页(BGH 101，26)。转引自田士永前揭书，第204-210页。基于这种借用，可以进一步探讨行政法上处分的内涵。

三、行政职权处分的内涵

公权力及其分配、使用，是政治学和法学研究一个永恒的主题。自从分权理论在16世纪出现以来，就被视为现代公权力科学行使的不破真理。对于行政权能否被处分或自由处分这个命题来说，在行政法领域具体表现为行政职权能否被行政主体自由处分。从论证进路方面说，虽然我们根据卡尔·波普尔的“证伪”理论，仅凭借诸如行政委托等事实，就可以轻松证实行政职权不可处分的理论谬误。但欲使“行政职权可以处分”的立论站住脚，仍然需要从正反两个方面来论证它，即从正面对“行政职权可以被行政主体处分”的判断进行证实，同时从反面对“行政职权不可被行政主体处分”的判断进行证伪来实现。

(一)行政职权处分

不论是否赞成行政主体对行政职权进行处分，或者在多大程度上可以对行政职权进行处分，都需要明确行政职权处分的内涵。借鉴民法上对权利处分内涵的界定，可以对“公权力处分”和“行政职权处分”界定如下：公权力主体在不改变公权力性质和功能的前提下，对公权力所进行的行使、转让、放弃或设定其他权利的法律行为。

推而广之，广义的行政职权处分，是指行政主体在不改变行政职权性质和功能的前提下，对行政职权所进行的行使(包括裁量、判断余地等)、转让(行政授权、行政委托、集中行使等)、放弃(不作为、不管辖、权力下放等)或设定其他权利(担保等)的法律行为。狭义的行政职权处分，则主要是对行政职权所进行的转让、放弃等行为。

(二)关于行政职权处分的几种观点

第一种：行政权力的属性本身具有绝对性，不可处分。即使行政机关有自由裁量权，也不可自由处分该裁量权。*林莉红：《论行政诉讼中的协调》，载山东大学宪政与政治文明研究中心所编的会议材料《行政诉讼法治回顾与展望》，第162页，2010年7月。因此，作为行政权的具体化和衍生物，行政职权绝对排斥行政主体的处分。

第二种：行政权力的属性本身具有相对性，虽然某些条件下并不绝对排斥处分，但不可任意(自由)处分，“公权力不得自由处分原则也不是绝对的”。而且不可处分是一般情况，可以处分是特殊情况。因此，作为行政权的具体化和衍生物，行政职权在少数法定条件下可以处分。*林莉红：《论行政诉讼中的协调》，山东大学宪政与政治文明研究中心所编会议材料《行政诉讼法治回顾与展望》，第162页，2010年7月。

第三种：行政权力的属性本身是法定权力，具有可处分性。因此，作为行政权的具体化和衍生物，行政职权在法定条件下可以自由处分。

上述三种主张图示如下：

第一种主张第二种主张第三种主张行政权属性绝对权力相对权力法定权力行政权可处分性不可处分一般不可处分，特殊条件下除外可以处分行政职权可处分性不可处分少数法定条件下可以处分法定条件下，可以处分

第一种主张把行政权力绝对化、形而上学化，有神圣化倾向，符合封建时代君主权力的特征，与现代民主行政的潮流和趋势背道而驰。同时，它坚持行政职权不可处分，显然与实践不符，被现代法治实践证明是不可取的。

第二种主张放弃了行政权力绝对化的主张，认为行政权力具有相对性，与历史时代、客观条件有关，但是继受了行政权力不可处分的主张，又承认某些条件下可以处分，是一种非常矛盾的改良主张。它的本质与第一种主张是相同的，进步性是有限的，坚持只在少数情况下，可以处分行政权和行政职权。它对行政权与行政职权进行必要区分，承认行政职权具有可处分性，是一种历史性进步。

第三种主张认为，虽然行政权力来源于人民主权，但行政权力主体是通过宪法或法律的授权获得该项权力，因此，行政权是一种法定的权力。法定权力不是绝对权，一般具有可处分性。进一步说，行政职权是行政权的具体化，当然具有可处分性。在符合法律规定的条件下，行政职权主体可以自由处分。这里的所谓自由是法律之下的自由，不是行政主体随心所欲的自由。行政主体放弃职权而不作为或拒绝管辖时，只要符合法定条件，也是允许的。

四、行政职权不可处分理论的主要依据

主张不可处分者认为，行政职权是行政权的具体化，属于权力而非权利范畴，没有法律依据并经法定程序，行政主体不能增加、减少、放弃或转让行政职权。其理论依据如下：

(一)委托代理理论。*依据社会契约论，政府的权力源于民众授予，一切违背这种委托代理关系而建立的政府都是不合法的。卢梭说：“就民主制这个名词的严格意义而言，真正的民主制从来就不曾有过，而且永远也不会有。……我们不能想像人民无休无止地开大会来讨论公共事务。”于是，解决这一政治问题的普遍主张就是：国家通过一定的制度设计，按照人民的意志，产生出能够代表人民意志的国家权力主体来管理国家、管理社会的公共事务。”参见[法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第88页。[荷]斯宾诺莎著：《神学政治论》，温锡增译，商务印书馆，1960年版。也有现代学者从经济学上产权研究的视角出发，认为在公共部门中存在着多层委托代理关系，即“公众—立法机构”、“立法机构—政府及其部门”、“政府及其部门—职权使用单位”等委托代理关系。参见：AlbertBreton：Competitivegovernments：Aneconomictheoryofpoliticsandpublicfinance,CambridgeUniversityPress，1996.转引自徐曙娜：《公共支出过程中的委托代理关系》，《财经问题研究》，2005年第1期。

该理论认为行政权是国家权力的一部分，行政职权是行政权的转化形式和具体化。享有行政职权的行政主体与国家之间，是一种类似于民法中的委托代理关系，代理人只能以委托人的名义行使权利，代理人本身没有独立的意志。据此可以顺理成章地推论出行政主体职权的不可处分性。

这个主张与近代以来的行政实践是矛盾的，而且与起源于分权学说的现代行政主体理论也明显不一致。行政主体在行使其职权时都具有独立的人格和意志，具有意思表示能力，具有独立承担责任的能力，这在行政诉讼法、国家赔偿法等法律上得到了印证。

(二)独立人格理论。*德国行政法上认为，行政主体是具有权利能力(Rechtsfaehigkeit)与法律人格(Rechtspereson)的组织体。参见李洪雷：《德国行政法学中行政主体概念的探讨》，《行政法学研究》，2000年第1期。另请参见李玉璧、马春婷：《法治政府构建的理论逻辑》，《甘肃省经济管理干部学院学报》，2007年第1期。

该理论认为行政主体没有独立法律人格和独立的法律地位，没有单独承担行政行为法律后果的能力，行政主体对于其职权没有处分的资格。

该主张的弊端在行政法治实践中暴露无遗。因为它极有可能导致行政主体机械性、形式性地执行法律而违背法律实质要求的不良后果。事实上没有独立人格的行政主体在行政机关的组织体系中只是极少的一部分，若以行政主体能否改变相对一方当事人的权利义务关系，并能对自己的改变行为承担法律后果为标准判定独立人格问题，那么，在行政机关的组织体系中只有不对外部作出具体行政行为的机关才无法律人格。

(三)职权职责统一理论。

该理论认为行政主体的权利义务是不可分割的，宪法、法律授予行政主体的行政职权，具有“权利性和义务(责任)性”*武步云著：《政府法制论纲》，陕西人民出版社1995年版，第111页。，或者“既有权利的特征，又具有义务的特征”*孙笑侠著：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第50页。，既属于“可以这样”的行为，又属于“应该这样”的行为，在作为权力(权利)的同时，兼具职责性和义务性双重属性。*罗玉中：《法律规范的逻辑结构》，《法学研究》，1989年第5期。这些特性使得行政权具有不可处分性。

权利义务的同质性适用于行政主体时，就是职权职责的统一性，二者相生相随不可分割。正如公民可以任意处分权利，却不能任意处分义务一样，行政主体也无权处分其职责，而由于职权和职责是不可分割的统一体，故而行政主体对其行政职权亦无处分权。因此，行政诉讼不存在当事人自愿处分权利的可能，人民法院不能以调解作为审理方式，更不能以调解作为结案方式。早期的行政法文献，以及参与《行政诉讼法》起草讨论的学者支持了该观点。*张焕光主编：《行政法知识手册》，劳动人事出版社1990年版，第420页。另参见应松年、朱维究主编：《行政法与行政诉讼法教程》，中国政法大学出版社1989年版，第313-314页。

该学说的致命缺陷在于它以职权职责“须臾不可分割”为前提。实践表明，这一说法是站不住脚的。职权与职责是宪法和法律对行政主体提出的两种并列的要求，赋予职权是为了更好地执行法律和维护国家和公共利益，要求履行职责也出于同样的考虑。尽管大多数情况下二者是统一体，但这并不意味着二者不可分割，二者并不总是一个问题的两个方面。例如《消防法》第十六条规定：“机关、团体、企业、事业等单位应当履行下列消防安全职责：(一)落实消防安全责任制，制定本单位的消防安全制度、消防安全操作规程，制定灭火和应急疏散预案；……”这一条内容只涉及消防安全职责，无法得出这也是职权的结论。换句话说，职权与职责并非绝对不可分离。

从一整部法律的角度，概括、笼统地说行政职权职责不可分是对的，但是具体到某项行政职权或者职责，很难得出二者不可分的结论。如保护公民的生命财产安全是公安机关的职责，对于申请保护的公民甲而言，很难说这也是公安机关的职权。但是，对于制止和追究侵害者乙的责任而言，公安机关的制止和追究却可以被描述为一项职权。在这里，职权和职责针对的对象已经发生了改变，二者虽然统一在公安机关身上，但体现为职责的“保护”，与体现为职权的“追究”，显然是相互独立的两个问题。公安机关不可拒绝履行对公民甲的保护职责，但是，如果侵害者乙逃之夭夭的话，公安机关可以放弃追究乙的职权。职责职权二者“完美分离”。

五、对行政职权不可处分观点的反驳

行政主体的职权处分有着充分的理论依据。

首先，行政主体具有行政法上的完全人格。根据《法学大辞典》的解释，法律人格源于罗马法的规定，包含了自由权、市民权和家族权，其中自由权是最重要的权利，是法律人格的基础和享有其他权利的前提条件。行政法上的法律人格还是一个学理概念，大体上是指行政主体享有行政职权，履行行政职责所应具备的资格、能力，包括三项内容：一是具备相应的组织机构和工作条件，能够承担相应行政任务；二是具备相应的自主权和自由权；三是具有独立承担责任和法律后果的能力。符合这些要求，即具备行政法上独立的法律人格。

其次，行政主体在行使职权时的意志——意思表示是独立的，而不是从属的。一方面，行政主体的意志独立于国家意志。*关于国家意志，卢梭称之为公共意志，以法律的形式体现出来。主权是公共意志的运用，亦即人民意志的运用。主权不能让渡、不能分割的。卢梭这番话主要是从主权归属于人民的角度，对于那些企图以部分或个别意志，替代全体共同意志的主权滥用思想和行为所作的反驳，但他并不反对主权的实现和实施要通过权力分配的方式进行，当主权在实际执行的时候，看来主权是可以分割的，事实上，那只是主权的运用，并非主权本身。参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第2卷。国家意志看不见、摸不着，是一个抽象概念。国家是一个由若干生动实体集成、化合后组成的一种致为复杂的实体，国家意志由立法实体、司法实体和行政实体等的意志共同构成，应该说，先有个别实体的单独意志，后有国家意志，而不是相反。另一方面，行政主体的意志独立于立法机关意志。立法机关的意志表现为各种各样的立法，而行政主体的意志仅仅局限于对法律某项具体规定的执行，两者有着明显的差异。此外，单个行政主体的意志独立于整个行政系统意志。这更容易理解，税务行政主体、工商行政主体、公安行政主体等不同主体各有不同意志，相互独立，互不影响。换言之，行政主体完全是具有自己独立意志和法律人格的行政实体，在具体行使行政职权时，独立表达意志。

第三，从法律关系构成要件角度看，法律关系的主体应该对相关权利具备相应处分权。行政法律关系中的双方主体分别是行政主体和相对人，相对人能够处分自己的权利是没有疑问的，同理，只要行政主体参与行政法律关系，它就必须能够处分相应职权，否则它便不能成为行政法律关系中的一方当事人。既然行政主体可以成为行政法律关系主体，它理所当然地可以对职权进行处分。

第四，行政权所具有的权利义务双重属质，使得某些行政权可以自由处分。行政权“实际上包含了两种不同的存在形态：具有权利性质的行政权与具有义务性质的行政权。其中，具有权利性质的行政权，表达了行政权的权利属性；所谓行政权的权利属性，是指行政主体可以相对自由地处分这种形态的行政权，既可以行使这种行政权，也可以不行使这种行政权，是否行使这种行政权，属于行政主体的权利。至于具有义务性质的行政权，则表达了行政权的义务属性；所谓行政权的义务属性，是指行政主体应当或必须行使这种形态的行政权，行使这种行政权乃是行政主体的义务。”*喻中：《论行政权的两种形态及其法理意蕴——以授权性规范的表达方式为视角》，《社会科学》，2005年8期。具有权利性质的行政权，往往通过“可以”一词授予的行政权，暗含行政权“可以自由处分”的性质。具有义务性质的行政权，以“行使下列职权”的方式授予的行政权，有时也使用“应当”一词来强化义务性。如宪法第八十九条列举的国务院的17种职权(行政权)，大多具有义务的性质。*喻中：《论行政权的两种形态及其法理意蕴——以授权性规范的表达方式为视角》，《社会科学》，2005年8期。

第五，在行政法治实践中，行政机关依法对行政职权进行处分的情况，无论在中国，还是在外国，比比皆是，如行政裁量、行政委托、集中行使行政处罚权、政府采购、政府担保、行政合同等，这些职权处分的情况均是法律对行政主体进行授权的结果。因此，职权处分具有明确法律依据。

六、行政职权处分的具体方式和情形

在我国目前法律框架下，行政机关按照法律规定，依据法律程序处分行政权的方式主要有法律直接授权处分、集中行使行政处罚权、行政许可权、行政裁量、行政委托、政府采购、政府担保等几种情况。

(一)法律直接授权处分：行使过程中选择

法律以在“某范围、某幅度内”的表述，直接允许行政主体对其行政职权进行处分，授予行政主体能动、自由空间，由行政主体自行判断和权衡，只要不突破授权法律划设的界限，对职权的处分即为合法有效。各国法律中此类授权均比较普遍，这是由行政权固有的主动属性、法律固有的滞后属性等决定的。例如《行政处罚法》第十二条、第十三条的规定。*《行政处罚法》第十二条、第十三条。

(二)集中行使行政处罚权：转让

法律要求原职权主体放弃行使本属于自己的职权，转而将该职权让渡于其他行政主体。《行政处罚法》第十六条关于集中行使行政处罚权的规定，就是此类。

(三)行政裁量：选择、决定和放弃

行政主体以选择、决定和放弃的方式处分行政职权。根据《布莱克法律词典》的解释，行政裁量就是行政机关工作人员所享有的、在他们所认为合适或必须的情况下，行为或不行为的选择权或决定权。这是行政主体行使职权的常态安排，是行政职权处分的最常见方式之一。

(四)行政委托：依法转授

行政委托是指行政机关将其职权的一部分，依法委托给符合法定条件的其他行政机关或受委托组织行使的法律行为。受委托方的行为后果，应由委托的行政机关承担。《行政处罚法》第十八、十九条就是对行政委托的具体规定。*《行政处罚法》第十八条。《行政许可法》第二十四条也有关于许可委托的规定。*《行政许可法》第二十四条。这都是行政主体最直接的职权处分形式。

(五)行政合同：合意性处分

以财产性权利义务为载体，以财政资金或公共资源所有权、经营权、使用权的转让、支付为手段，以行政职权对合同相对人以及第三人所享有的行政优益权、优先权、监督权、制裁权等为保障，以市场方式为媒介，以获取公共利益为目标，对财产处分性质、以及财产、资源管理、经营性质的行政职权，进行交换性、交易性(包括转让或放弃)处分。

(六)不确定法律概念：行政职权处分的契机

众所周知，由于法律规范皆是以文字、术语进行表述，而文字、术语的含义和内容精确程度有所差别。有的较为确定，如表示数量、时间和地点的文字等。同时，法律规范中也经常出现“必要时”、“明显”、“轻微”、“严重”、“滥用”等表达程度或估计之类术语，直接关系到被授权行政主体对行政职权的行使。而对这些术语的解释权，授权法完全赋予被授权主体，行政机关有权独自对此作出解读。所以学理上就把内容空泛和意义不确定的法律术语称为不确定法律概念(unbetimmteRechtsbegriffe)。*陈敏：《行政法总论》，三民书局1999年版，第173页。这些不确定法律概念的存在，实际上是实体法直接授权行政主体以“行政判断余地”，即对有关事项“最后的决定权”，*翁岳生编：《行政法》，翰庐图书出版有限公司2000年版，第196-197页。行使决定权的过程，本质上就是行政职权处分。

综上，虽然我们可以得出行政主体的确享有职权处分权的结论，但是不能忽略一个基本前提，那就是行政职权处分必须受到法律限制，以确保行政行政主体既有效行使职权的空间，又能接受法律规制，积极承担法律责任，而不是自我扩权，为所欲为。正因如此，行政主体的职权处分必须受到法律严格约束。

七、结论：行政职权处分具有内驱力和外驱力

从内因或内驱力的角度看，行政权经过宪法、组织法和其他法律的授权，具体化为行政主体的行政职权。由于这种授权带有明显的宏观性、概括性和预见性，意味着行政主体欲充分实现其行政职权目标，必须以其主体性手段为前提，发挥其主观能动性。而发挥主观能动性，又必然以行政主体具备一定程度的自由意志为条件。在法律许可的自由意志支配下，合法、合理地行使行政职权，以实现其职权目标。

可以说，在行政职权行使过程中，行政主体必须以具备自由意志为条件，其实质与私法上的意思自治原理是完全一致的。换言之，意思自治理论虽然起源于私法领域，但其核心原理在公法领域也是适用的，只是与私法领域内的适用存在一定差异而已。宏观地看，把私法自治原理导入公法领域，是行政权实现、行政职权运行的内在要求和必然结果。意思自治理论在公法领域内的适用，表明了行政职权处分的内在动力来源(内因)，就是行政权和行政职权的固有属性本身。

接下来的行政裁量与行政判断余地理论，则明显是意思自治原理在公法领域适用的具体表现和直接结果。这两个理论相互之间具有逻辑上的关联，相辅相成，意思自治理论是第一位的、原初的、根本性的，行政裁量与行政判断余地理论是第二位的、过程的、派生的。它们反映了行政职权处分的内因、起源和具体表现，表明了行政职权处分具有扎实的客观性、正当性及合法性基础。

从外因或外驱力角度看，现代行政法治由形式法治主义逐步向实质正义法治的转型，强烈渴望行政主体具有更大、更灵活的行政职权处分权。这固然有行政权固有张力的作用，最重要的还是现代行政目标、行政环境、行政过程日益复杂化的结果。

一言以蔽之，如果行政机关对其职权的处分既不违背法律，也不侵害国家利益，且行政相对人自愿接受的情况下，那将是多方受益、多方共赢的局面。法律应该有乐观其成的雅量。□

(责任编辑：严国萍)

2014-01-08

解志勇，中国政法大学教授、博士生导师，卫生法研究中心执行主任，主要研究方向为行政法、行政诉讼法、卫生法等；刘娜，中国政法大学卫生法研究中心工作人员，主要研究方向为行政法、卫生法等。

国家社科基金重点项目“《行政诉讼法》修改研究”(编号12AFX005)。

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