浅读《法律的概念》

中图分类号：D90 文献标识码：A

摘要：哈特先生的《法律的概念》一书是分析法学的代表作，其中许多观点建立在对先前学说的批判的基础上，然后加以升华 ，最终形成了这篇著作。从本书中可以看到一种观点即：法律就是法官所说的。本文笔者将对这一观点谈一下自己的理解。

关键词：法律的概念；分析法学；法律就是法官所说

我理解“法律就是法官所说的”这句话体现了以奥斯丁为代表的预测轮的观点，同时这句话的意思是在经过法官或者法院适用后，法规才能真正称为法律。我认为这一看法是不准确的，结合哈特的承认规则理论对这一看法的不合理性可以做出解释。

（一）、在本书第一章中哈特就提到了“对法院将要做什么的预言……即我之所谓法律”，毋庸置疑，惩罚的可预测性是法律规则的一个重要方面；但若以为这种可预测性足以透彻地说明一条社会规则的存在意味着什么，或说明规则本身所包含的那种“必须”或“应该”的要素，就令人难以接受了。哈特认为规则实际上以某种方式——预测论全然无法解释的方式——被包含在这种活动中，对于法官来说，在实施惩罚时，他以规则为指南，以对规则的违犯为惩罚违法者的根据和正当理由，他并没有把规则看成是一个关于他和其他人可能惩罚违法行为的声明，虽然一个旁观者可能这样认为，但规则的可预测性方面与法官的目的是不相干的，而规则所具有的指南和正当理由地位，对他来说才是实质所在。

从哈特这一段的论述当中可以看出“法官所说的就是法律”这种说法，在旁观者来看可能是这样的，但对于法官来时，情况并不如此，法官所关心的是法规所具有的指南和正当理由地位。

（二）、在本书第三章和第四章中哈特提出了两个问题，分别是习惯是不是真正的法律的问题以及若干世纪以前颁布的法律今天可能仍然是法律。对于这两个问题的解答可能得出了“法律就是法官所说”这一结论，但是哈特对此给予了批评。

在关于习惯是不是真正的法律的这个问题上，有人认为在法院把他们适用于特定案件之前，这种规则只是习惯，绝不是法律。当法院适用他们，并依照他们下答了生效的命令时，这些规则才第一次得到承认。可以干涉的主权者默示命令其臣民遵守法官在先已存在的习惯之上“形成的命令”。对于这种观点，哈特提出了两种批评：一是习惯规则被用于诉讼之前不具有法律地位并非必然的情况。二是当习惯是法律时，其法律地位应归因于主权者的默示命令，对此的批评是即使人们承认被法院实施于特定案件之前，习惯不是法律，那就有可能把主权者未予干涉当做规则应被遵守之意志的默示么？对此哈特进一步提问那么，对习惯的法律承认到底在于什么呢。

对这个问题的回答，哈特想说明的是习惯在被法院适用之前也可能是法律。

在关于若干世纪以前颁布的一个法律今天可能仍然是法律这一问题（巫术法的例子）。也有说法认为这样的法律在被法院适用之前不是法律。但是哈特指出无论是维多利亚时代的法规还是女王议会现在通过的法律，他们都是法律，在今日应该具有相同的法律地位，即使他们所适用的的案件出现在法院之前，在这种案件出現时，法院对两种法律时平等适用的，在这两种情况下，都不是他们被法院适用之后才成为法律。他们作为法律的地位归于如下事实：它们是由根据现在的接受规则，其立法活动具有权威型的人们制定，而与这些人仍活着或已死去无关。

对这个问题的回答哈特意在指明，几世纪前的法律在被法院使用前也是法律。

（三）、以上三个例子说明了法官关心的是法规所具有的指南作用和正当理由地位，并非法规再被法院实际运用之前不是法律，也即“法官所说的即是法律”这种说法是不对的，然而对这一问题的解答从根本上来说仍应求助于”承认规则“。

在哈特的学说中，第一性规则和第二性规则的结合构成了法律制度的中心 。其中承认规则在第二性规则中处于基础地位，承认规则是对第一性规则中不确定性这一缺陷的补救。哈特指出，凡是这样一个承认规则被接受的地方，就为私人和官员提供了确认主要义务规则的权威性标准。承认规则在简单的国王一世情景中确认法律的唯一标准将是简单的引证国王一世颁布法律的事实，然而在一个有各种不同的法的渊源的现代法律制度中，承认规则是比较复杂的，通常包括了成文宪法、立法机关制定的法律和司法判例。多数情况下，通过把这些标准排列为相应从属和优先的次序的方法，对可能发生的冲突作出规定，因此，在英国的制度中，普通法是从属于制定法的。接着哈特进一步说明了，全部法律基本上或实际上是立法的产物，在英国的法律制度中，习惯和判例从属于立法，因为习惯法规则和普通法规则可能被法规剥夺其法的资格，然而，他们之所以具有法的资格，不是依靠立法权“默许地“行使，而是依靠一个承认规则的认可，承认规则给予他们这种虽然是从属的但却是独立的地位。

这句话说明了法规之所以是法律不是因为法院适用后，立法机关默许才成为法律，而是因为有一种承认规则的存在。也就是说看似是是法院适用之后法律才能够称之为法律，也就是说法院通过承认规则来适用法律，”……就是法“这种表达不仅可以出自法官之口，也可以出自普通人之口，只不过法院的适用与其他人的使用是不同的，因为法院在这种基础上得出一个结论——一个特定规则已被适当的确认为法的时候，他们的宣布就具有其他规则授予的特殊地位。真正使法规成为法律的其实是承认规则的存在，只不过是通过法官之口表达出来罢了，至于为什么法官宣布具有这种权威性，实际上是因为法官被授予这种特殊地位了。

接着哈特进一步指出当我们考虑法官关于一个特定的规则是有效的这种陈述，是如何在司法判决中起作用时，预测轮的错误立即显现出来，因为在做这样一个陈述时，虽然法官是在假定而不是在陈述这一制度的一般实效，但很明显他不是在预测自己的或其他官员的行为。他所作出的一个规则是有效的陈述属于内在陈述，他承认该规则符合该法院确认什么是法的标准，他构成了该法官的判决的理由的一部分，而不只是一个预言。

通过这段的论述，哈特再一次批评了预测轮的观点，从预测轮与承认规则的冲突中便可看出“法律即是法官所说的“这一说法的不合理性。

综上，我认为“法官所说的即是法律“这种说法是不准确的，按照哈特的学说，真正使法规成为法律的是由于承认规则的存在，并不是因为人们对法官将要做什么的预言，也不是没有经过法官的适用就不是法律，事实是法官被授予运用这种承认规则的特殊的权威地位，以通过承认规则来确定法规作为一种指南和正当理由的法律地位。

作者简介：黄强（1993-），男，汉族，吉林人，法学本科，单位：吉林大学法学院。