换偶事件的法律与道德反思

中图分类号：C91263 文献标识码：A

摘要：内容摘要换偶事件之所以在社会上引起这么热烈的讨论，无非是因为从道德上评价和从法律上评价会有一个矛盾的交集点，而这种交集点恰恰就是换偶事件问题应该注重的核心所在。笔者将从换偶事件的道德评价与道德性质着手，进而延伸到道德的法律强制与法律的道德评判领域。

关键词：换偶事件；道德评价；法律评价；道德的法律强制与法律的道德评判

从“换偶事件”论道德的法律强制与法律的道德评判

一、换偶的道德评价及道德性质问题

我们首先要明确对于换偶这一问题我们基本的道德评价以及该问题是基于私人领域的道德问题还是公共领域的道德问题。

道德评价则主要包括否定评价，中立评价，肯定评价，对于否定评价和肯定评价无需多加解释，而对于中立评价其实质上就是一种容忍，这种容忍既不是反对，也不是赞同。

道德性质主要包括私人领域的道德和公共领域的道德，我们之所以这么阐述是为了区别于波纳斯强调随着社会地发展产生的公共道德和私人道德。我们所说的私人领域的道德是维系私人与私人之间关系的道德规范，是一种交往模式的非公共性，这种私人性并不构成对公共秩序的影响，而只是关涉个人自身的事务。我们所说的公共领域的道德是指任何活动，如果它超出了私人的视域和私人权益的界限，即进入公共领域状态，便失去了私人性。而私人领域的道德只有经过认同才能上升为公共领域的道德。

对此，观点如下：

肯定评价：

笔者认为无论是从社会整体接受程度还是个人理性思考结果都决定了过去、现在乃至未来的很长一段时间，对于换偶这一行为都不可能持肯定评价。

否定评价：

1、换偶行为会严重破坏家庭的穩定性，当前社会下婚姻的稳定性本身就会受到很多方面的考验，此时如果夫妻双方再进行换偶行为以寻求对平淡生活的“调剂” 则会给婚姻增加更多的不确定因素，一旦导致婚姻破裂，就必然会伤害到老人和孩子，此时，换偶就不单单是一个纯粹私人领域的问题。

2、郑玉双老师的文章中提到社会共享道德是构成一个社会存续的基础。家庭伦理是人生命这种善的社会延伸，而生命是社会地共同善的最重要的一种形式。社会所鼓励的是善的行为，而反对恶的行为。换偶其实是一种违背社会共同的善的行为，应该对其做否定评价。

中立评价：

所谓的中立评价即采取容忍的态度。

1、换偶涉及到的领域纯粹是私人领域，完全在私人空间进行，而且是一部分人自己的生活方式，不具有公共性，我们无法对这种纯粹私人行为作出肯定或否定的评价。

2、换偶遵循着自愿、秘密、成人之间这三原则，这就决定了其在本质上是属于私人领域的道德，完全不同于“找小三”，因为换偶是基于夫妻双方的自愿，共同的意思表示，没有破坏一夫一妻的家庭伦理，不可能存在侵害社会公共秩序的问题，因此不能用肯定还是否定来衡量。

3、社会风气的开化，使得人们的性道德秩序观念在不断地变化。换偶正如同性恋一样也要经历道德观的转变，因为这类行为实质上并没有侵害任何人的权益，因此从否定到容忍是一个必然的评价转变。

二、换偶道德的法律强制问题

笔者认为应将其始终放置在私人领域的道德范围内，只存在内心的自律问题，不可能存在法律强制的问题。

理由如下：

1、私人领域的道德的问题只能用说服的方法来解决，因为就其根本来说就没有影响到社会公共秩序，不能判刑和处死的方法来解决。因此不能用法律尤其是刑法来解决道德问题。

2、不能以一部分公民的生活方式为准订立法律来惩罚另一部分公民的生活方式。法律是属于所有人的，不能将法律割裂开来。在我们的生活中，少部分人的生活方式的确与社会主流人群的生活方式不同，但是我们不能因此就将少部分人的生活方式排挤出去甚至是纳入到刑法的规范当中。

3、法律规制的是一定是违法行为，但是就换偶而言，根本不存在加害人和被害人，连最基本的主体都不能够得到共识，又怎么能够用法律来对进行调整，我们无法确定到底谁的权利应该受到保护。这就决定了换偶这种行为不存在上升到法律调整的范围内的可能性。

三、换偶法律的道德评判问题

司法实务背景：

马尧海换妻案是97年刑法修订之后第一个获实刑的案件。现在关于换偶这一问题的司法实践处理时将其归入到聚众淫乱罪之中，1979年刑法并未规定聚众淫乱罪这一罪名，根据当时的社会司法现状规定了流氓罪，规定在刑法第160条：聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的处七年以下有期徒刑、拘役或者管制；流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。1997年刑法修订的时候，流氓罪被拆成聚众淫乱罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，寻衅滋事罪和聚众斗殴罪五个小罪名，聚众淫乱罪正式成为一个单独的罪名规定在刑法规范当中。规定在现行刑法第301条第一款：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

这就引发了我们对于法律的反思，对其正当性进行道德上的评判。这个也与我们讨论的第一个问题即换偶的道德评价与道德性质联系起来。

关于法律强制的道德评判包含其是良法还是恶法。观点有二：

持良法观点的认为换偶严重影响社会的公共秩序，具有严重的社会危害性，不符合社会的主流道德观，严重违背公共伦理，不利于社会良好风气的形成，用刑法来规范具有正当性，能最大程度保护社会风尚。

持恶法观点的认为随着社会的发展，人们对于性权利也越来越尊重，将换偶用法手段规制，无疑是侵害了人们自由的权利，另外将换偶纳入到聚众淫乱罪当中不具有正当性，因为换偶行为既没有加害人，也没有被害人，不存在法益侵害。笔者认为法的制订要谨慎才能最大限度的保证法益，不能因为社会一部人的生活观念，生活习惯，就将原本中立性的事物强行偏转到否定性或者是肯定性，这都将有悖于法制定最根本的目的。

总结：

本文主要是以换偶事件属于公共领域的道德还是私人领域的道德为出发点，将虽然在社会上争议大，但是其实质内容就是一个中立的评价，对于这种中立评价，我们不能将一部分人的观点甚至是一部分人的私人情感过分地掺杂其中，使其自身评价与社会评价不对接，导致的结果就是一部分人的主张剥夺了其本身自由的权利，最终将有悖于道德的评价，从而延伸到法律的强制，在法律的强制上也会显得很牵强。使得原本就饱受争议的问题在大家的盲目热捧之中改变了原本应该有的相貌。笔者认为让换偶事件保持其在自我的限度范围之内就好。

参考文献

[1]范进学：《道德法律化与法律道德化》，载于《法学评论》，1998年第02期。

[2]李银河：《建议取消聚众淫乱罪》，载于《法制资讯》，2010年04期。

[3]李银河：《对废除聚众淫乱法提案的几点解释》，载于《法制资讯》，2010年04期。

[4]黄玉庭，黄大威：《论聚众淫乱罪的刑事立法》——以无被害人犯罪为研究视角，载于《北方论丛》，2012年03期。

作者简介：王琪（1992-），女，汉族，吉林人，法学本科，单位：吉林大学法学院。