习惯法现代化适应路径选择

严雪梅　杨公卫

【摘要】习惯法作为民族地区文明的一种规范形式，是少数民族千百年来文化的传承和积淀的体现。文章从习惯法的定义及存在的原因入手，指出完善习惯法对民族地区经济和社会发展具有重大意义。在此基础上提出了习惯法的现代化路径选择，必须要重视习惯法在民族地区法制建设中的作用，并加强和引导有民族特色的地方性法规建设。

【关键词】习惯法 现代化 公平 效率

【中图分类号】DF0 【文献标识码】A

习惯法的现代化进程研究不仅是新时期我国民族工作的一项重要内容，也是有中国特色社会主义民主和法制建设的一个重要方面。因此，完善和健全民族地区的民族法制体系，既是对我国社会主义法制加以完善和系统的需要，更是推动并促进民族地区在经济、文化和社会发展方面的一种迫切需要。

习惯法概述

习惯法是独立于国家制定法之外的，它是依据某种社会权威与社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。①高其才简略地论述了习惯与习惯法的关系：习惯法来源于习惯，离开了习惯，习惯法就无从产生。

民族习俗和习惯法被视为各少数民族千百年来生存和发展的基础，也是其生产和劳动过程中总结的成果。首先，习惯法具有保护一定区域内族群或是人群和谐相处的作用，以本民族或是一定区域内的族群的共同利益作为其宗旨。其次，习惯法也为不同民族之间的交流提供了沟通和协调的依据，为保护和构建和谐的社会环境作出了应有的贡献。

民族地区广泛地存在着习惯法，一方面源于少数民族独有的历史文化，有着流传已久的习惯和禁忌，另一方面其也是现代社会各种有效规范和秩序的源泉。习惯法既是一种文化的传承和积淀的体现，也是民族地区文明的一种规范形式。习惯法的产生和发展，是民族地区的少数民族群体的需要。从我国的法律体系上看，虽然习惯法和国家法属于不同的序列和体系，二者的价值取向和强制力不尽相同。但是，习惯法也是一种在民族地区十分有效的一种社会规范，能够建立和维持有效的秩序，体现公平、正义的价值理念。习惯法在一定程度上成为地方法律法规的立法来源，弥补国家法律和法规的空白，可以帮助民族地区的民众从内心上去认同国家的立法，更加细致地规范人的行为，更加全面地调整人与人之间的社会关系。

完善习惯法对民族地区经济和社会发展的意义

提供公平有序的社会环境。民族地区的经济和社会发展，需要有一个民主法治、公平正义和安定有序的社会环境。当前在民族地区有一个十分重要的问题，就是要化解群众在现实生活中所面临的对立和冲突，减少和缓和各种各样的社会矛盾。我国少数民族所处的自然环境和历史境遇不同，各民族有着不同的宗教信仰，造就其经济生活的方式和行为模式也不尽相同。各民族有着反映本民族经济、政治、文化、传统心理特点的各具特色的风俗习惯以及由此产生的行为模式，进而形成了各少数民族的习惯法。从习惯法具有的地域性这一特点来看，由于各少数民族受到经济条件、地理环境因素、历史条件、生产状况和生活方式等诸多因素的制约和影响，每个少数民族的民间法无论在内容上还是形式上都不具有相同性，在实施上也有很大差别，即使在同一民族的内部的不同地域和不同群体之间也具有差异。因此，完善习惯法在一定程度上可以为少数民族群众提供公平有序的社会环境。

能降低法律制度的执行成本。同样的制度在不同的地区和环境之下会有不同的效度。例如，在民族地区，由于经济条件和地理环境的影响，少数民族群众之间发生纠纷不习惯通过诉讼途径解决，而是采取通过长辈去调解。对于他们来说，法律似乎离他们很远，有的人甚至不知道何为法律，但为了追求公平与公正他们也会寻求帮助。受历史文化传统的影响，在民族地区很多少数民族群众根本就不喜欢也不习惯于对簿公堂。因为，如果将纠纷通过法官判决解决，最后的结果会是赢了官司而输了朋友或是邻居之间长期建立起来的和谐的关系，有可能这种关系会因此破裂。所以，在民族地区如果鼓励大家不论是大事情还是小事情都通过法律的途径去解决，难免会伤害群众的感情，其后果可能是出现法制建设的效果适得其反。故在民族地区的法制建设中重视历史文化传统因素，保留一些有益于社会和谐的非正式制度和习惯法，可以在一定程度上降低法律制度的执行成本。

弘扬民族地区的社会历史文化传统。在人类历史的发展长河中，文化传统观念作为一种意识形态和上层建筑在不同的历史时期对生产力或是经济社会的发展起着反作用，它们互为因果关系的矛盾运动，要么推动促进，要么阻碍生产力和经济社会的发展。就民族地区而言，少数民族传统文化有精华的部分，也有糟粕的部分。少数民族群众在经济活动中的经济行为，都深深蕴含着其文化的内涵。如果任由糟粕的传统扩大，由个体行为扩大到群体行为，那么，就会对其所在的区域产生影响，阻碍经济的发展。因此，只有“取其精华，弃其糟粕”，对于能够促进民族地区经济发展的传统文化加以保留和尊重，对于阻碍其经济发展的一些糟粕加以摒弃，才能真正为民族地区经济和社会的全面发展服务。

民族地区经济和社会发展的同时不能忽略传统的社会历史文化带来的影响，应对其加以重视，才能做到因地制宜。生活在民族地区的少数民族有着各自的社会历史文化传统，不同民族和不同的利益群体之间有着各自的观念和信念，而在其引导下的行为也有各自的特点，久而久之就形成了行为习惯。这些行为习惯正是根植于少数民族的历史文化传统，受到其长期影响而形成的。因而，在某些时候这类非正式制度在民族地区的经济发展过程中起着举足轻重的作用，虽然其在某些时候会与正式的制度发生一定程度的冲突，但总的来说，民族地区经济和社会的发展不能忽略社会历史文化传统下形成的一些非正式制度。

习惯法的现代化路径选择

比特·鲍尔（Petter Bauer）说过，在现实的经济生活中，许多个人和国家通过允许个人贸易的自由化和在法治条件下追求幸福，国家变得富裕，脱离了初始的贫困，而个人也通过努力工作、节俭、深谋远虑，取得了更高的收入。②以上的论述，可以看出，只有在法制保障的环境和条件下的个人才会作出理性的选择。在法制保障下的个人会根据现行的法律和规则的制度环境而作出判断，不断调整自己的行为，从而降低交易的成本，提高交易的效率，去获得自己所追求的某种收益。这样一来，经济和社会都会有所发展。endprint

不同少数民族地区因其发展水平不同，宗教信仰不同、文化不同等特点，表现为不同的区域特色。这样一来，由于立法上缺乏民族个性，作为上层建筑的法律法规不能满足民族地区的经济社会发展和政治、文化等的需要，将会直接影响国家法律法规在民族地区的执行和实施效度，国家法律法规因缺乏特色而使民族地区的民众对其倍感疏远。在民族地区像礼仪、习俗之类的非正式制度在一定程度上对调整社会关系起着很大的作用，但是在法治社会的今天，我们不能不重视法律制度建设对民族地区经济和社会发展的意义和作用。法律具有其公平、正义、秩序的价值理念，又有普遍性、稳定性、统一性的特点，具有经济的、行政的手段不可替代的独特优势，能够在民族地区的经济和社会发展中起到调和解决各种社会矛盾的作用。

重视习惯法在民族地区法制建设中的作用。科斯曾经指出，“显然，只有得大于失的行为才是人们所追求的。但是，当在各自为政决策的前提下，对各种社会格局进行选择时，我们必须记住，将导致某些决策的改善的现有制度的变化也会导致其他决策的恶化。而且，我们必须考虑各种社会格局的运行成本（不论它是市场机制还是政府管理机制），以及转成一种新制度的成本。在设计和选择社会格局时我们应考虑总的效果。这就是我所提倡的方法的改变。”③在今天的民族地区的法制建设中引入习惯法，完全是符合科斯所言的得大于失的行为。习惯法在民族地区的法制建设中能发挥其独具意义的作用。习惯法与国家法相比更贴近民族地区民众的实际生产和生活，习惯法并非像国家法那样晦涩难懂，注重逻辑思维与理性思考。少数民族习惯法对于生活在民族地区的民众来说，是解决其纠纷的有效方式，对于调整其社会关系有着不可代替的作用。

第一，有助于理解国家立法。在民族地区，由于历史、地理、自然、文化等多方面的原因，国家法和习惯法必将长期并存下去，这也是我国民族法制建设的一项长期任务。如果通过国家强制力对习惯法进行不必要的干预，有可能会产生各种纠纷和争斗，这对习惯法而言是一种破坏。相反，将习惯法纳入到“变通法”的组成部分之中，可以改善国家法难操作的局面，使其不再零散，变得更加有体系，也使得民族地区的少数民族群众更易理解国家立法的意图。在民族地区，习惯法也分为良法和恶法，对有利于民族团结和社会和谐、经济发展的良法，应当不断完善，积极引导，使其成为国家法的有力和有效的补充；对于与国家法有严重冲突的，应该坚决予以废止和抛弃。

第二，有助于执行国家法律。民族地区与非民族地区之间在经济、文化和社会发展等方面的发展上具有不平衡性。在民族地区的一些纠纷和矛盾要完全通过法律法规去解决是不切实际的。国家法始终无法像习惯法那样能够渗透到少数民族民众生活的各个领域。因此，在国家法难以触及和调整到的区域，就需要借助和发挥习惯法的补充作用，将其作为支持国家法的坚实基础和后盾，以规范该地区的社会秩序。否则就会出现法治失灵的情况，出现国家法的盲区和真空地带，社会的调控机制也因此失衡。很多少数民族定期开展议定和执行习惯法的活动，已成为本民族的一种长期积累的传统文化，并被一代又一代的民众传承和发扬光大。

第三，有助于解决纠纷和矛盾。习惯法因为产生于少数民族的生产和生活之中，受传统习俗的影响，植根于民间，是民族地区的民众能普遍接受的一种行为规则。建立在社会内在的亲和力基础之上，因而是能够经受得住检验和评判的规范。将其纳入法律体系之中，有了法律的根基，在司法方面的执行效度就会取得很好的社会效果。习惯法属于有普适基础，又被民众反复实践过的规则，具有相当的有效性。因此，在纠纷解决方面，习惯法比国家法更加具有灵活性。通过习惯法解决纠纷的时间成本和金钱成本低于通过司法途径解决，程序也更加简便。因此，在民族地区，既要考虑国家法的统一性，又要兼顾少数民族的特殊性。这样，才能在解决少数民族地区民族之间的纠纷和矛盾时，既发挥国家法律的权威作用，又不破坏民族地区长久以来建立的良好而稳定的社会关系。

第四，有助于培养守法意识。人们对于法和有关法律现象的认知观点和认知态度的总称称为守法意识。通常表现为人们对于法律法规的了解和掌握的程度，对自己权利和义务的认知程度，对自己行为合法与否的认识，对于纠纷发生之后所采取的维权方法，对现行法律体系的评价等等。少数民族地区绝大多数是直接脱胎于封建社会或原始社会，由于缺乏相应的信息对称度，受传统文化影响较大，因而民众守法意识较为淡薄，远远不能适应现代社会法治文明的需要。习惯法是少数民族世代总结出来并加以传承的一种最原始和最基本的约束自我的有效规则。习惯法在民族地区具有相当的稳定性，民众对其也相当认同，认为其是带有权威性的行为规则。习惯法在培养民族地区民众的守法意识方面起到了十分重要的作用。

加强和引导有民族特色的地方性法规建设。第一，习惯法与地方性法规的有机结合。民族地区的法制建设是伴随着民族地区的经济和社会发展的进程而不断展开的，民族地区法治建设承担的使命是民族团结、和谐与人民富裕。根据民族地区的实际情况，国家应当加强和引导有民族特色的地方性法规建设，将少数民族地区的习惯法纳入到适用于本地区的地方性法规建设之中，将其作为国家法律、法规在少数民族地区施行的组成部分和有效补充。

第二，规范引导少数民族习惯法的“立法”程序和内容。制定具有民族特色的少数民族地方性法规相关规定，规范引导少数民族习惯法的“立法”程序和内容。采取村民自治或是组织专门队伍的方式清理、整顿那些违背法的精神、不利于民族团结、社会和谐等恶的习惯法。引导、鼓励和支持那些有利于国家法治建设、有利于民族团结、社会和谐的习惯法的存在与发展。将有特色的少数民族地方性法规纳入国家民族法制体系，加大习惯法的立法试点、示范力度，通过试点、示范对其进行总结、完善和推广；制定和完善少数民族地区现有法律、法规的实施配套程序和相关管理条例。

第三，专项安排，加强试点。组织专门人才队伍、安排专项资金研究论证将不同区域少数民族习惯法纳入国家民族法制体系建设中的“变通法”范畴的可行性研究；明确少数民族习惯法作为国家民族法制体系的补充地位；规范引导少数民族习惯法的“立法”程序和内容；加强监督，选择不同民族地区进行试点。

第四，加强法制宣传工作。国家应设立专门机构负责民族地区的法制宣传工作，负责普查民族地区习惯法的现状情况，引导民族地区习惯法的“立法”工作。制定民族地区专项普法工程计划；编写和出版多种少数民族语言文字的民族法律法规系列丛书，特别是一些具有普适意义的少数民族习惯法应纳入丛书系列。

第五，不断总结司法经验。国家应不断总结司法在少数民族地区实施不足的原因，同时充分利用少数民族民间司法资源，进一步探索少数民族地区特需的司法程序；对于一些与国家司法体制完善有益的民族地区的习惯法提供给国家立法参考，将其纳入国家在民族地区设立的“变通法”体系中，实现国家法与少数民族习惯法互补对接，形成有民族特殊的国家法律的新体系。

综上所述，习惯法的现代化适应之路是一个长期且漫长的过程，任重而道远。只有重视习惯法在民族地区法制建设中的作用，加强和引导有民族特色的地方性法规建设，兼顾公平与效率，才能为民族地区的经济和社会发展提供必要的法制保障。同时，这也是习惯法现代化进程的必由之路。

（作者单位：西南民族大学；本文系2013年教育部人文社会科学研究青年基金项目“藏区习惯法在群体性冲突事件中的危机干预与现代化进程研究”和2014年中央高校基金青年项目“法经济学视野下藏区习惯法与国家法互动关系研究”成果，项目编号：13YJCZH221、2014SZYQN40）

【注释】

①高其才：《中国习惯法论》，北京：中国法制出版社，2008年，第3页。

②[美]詹姆斯·A·道：《发展经济学革命》，上海人民出版社，2000年第9页。

③[美]科斯：《生产的制度结构》，盛洪译，上海三联书店，1992年，第190～191页。

责编/张晓endprint