有限合伙制私募股权投资基金若干所得税问题的研究

张行

私募股权投资基金在我国已经有20多年的历史，在2007年以前，我国私募股权投资基金基本以有限责任公司为主要的企业组织形式，然而由于存在对个人投资者重复征税、利益分配不够灵活等原因，有限责任公司形式下的私募股权基金行业的发展一直较为缓慢。2007年，随着《中华人民共和国合伙企业法》的重新修订，在国际私募股权行业普遍使用的有限合伙的企业组织形式被正式立法，并首次允许法人及其他组织作为合伙企业的合伙人。得益于有限合伙企业灵活的组织架构和利润分配模式，以及当时宏观环境的推动，中国的私募股权行业随之迎来了一波爆发式的快速增长，并使有限合伙制成为了私募股权基金组织形式的主流。

虽然有限合伙企业的组织形式在世界上已经有了近百年的历史，但在中国还是一个新生事物，与之相配套的各项立法还在持续的完善过程中。尤其在所得税政策方面，随着私募股权投资基金行业的不断发展，在实务操作中已经发现了若干存在争议的问题，亟需在法律和制度层面予以完善。

一、有限合伙制私募股权投资基金的基本形式

目前国内私募股权基金在采用有限合伙企业的组织形式时基本均借鉴国外的成熟经验，一般基金主要的参与主体包括普通合伙人（GP），有限合伙人（LP）以及基金管理人（有时与GP是同一个主体）。基金的资本一般采用认缴制，一般GP认缴总规模的1%-5%，其余均为LP认缴，而在分配时，一般采取80/20的分配原则，即GP和基金管理人可以共同获得所有基金利润20%的超额分配，其他LP 获得80%，但在获得超额分配前，一般都会要求LP的资本回报率先达到一定条件（国际惯例为年化8%）。

二、合伙企业所得税法规概览

在2007年合伙企业法正式修订以前，由于法人不能成为合伙人，因此对合伙企业的所得税政策完全针对个人及个体工商户。而在2007年后，尤其在私募股权基金里，绝大多数的有限合伙人投资者均为法人实体，对该部分投资者以及有限合伙企业的所得税法规还处在不断增加和修订中，较重要的法规及其核心内容主要有：

1.《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知（国发[2000]16号）》

核心内容：从2000年1月1日起停止对合伙企业征收企业所得税，其投资者的生产经营所得，比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税。该文在国家法规层面上首次确立了合伙企业不征收企业所得税的原则。

2.《财政部、国家税务总局关于印发<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>的通知（财税[2000]91号）》

核心内容为：（1）合伙企业每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，作为投资者个人的生产经营所得。（2）投资者兴办两个或两个以上企业的，企业的年度经营亏损不能跨企业弥补。该文规定合伙企业可以在税前扣除成本、费用及损失，从而明确投资者应纳税所得额的计算方法；还对经营亏损跨企业弥补问题进行了限制。

3.《国家税务总局关于《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》执行口径的通知（国税函（2001）84号）》

核心内容为：合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入企业的收入，而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得，按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税。该文首次就自然人合伙人的合伙企业“利息、股息、红利”等对外投资收益分配所得可以保留其原有法律属性计算缴纳个人所得税，同时部分地确定了合伙企业“先分后税”的原则。

4.《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知（财税[2008]159号）》

该文是新合伙企业法颁布后，对合伙企业税务法规迄今为止最重要也是最核心的文件。核心内容包括：

（1）合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。该文首次针对法人和其他组织作为合伙企业合伙人的情形下所得税问题做出原则性规定，并正式确定“先分后税”的原则。

（2）合伙企业的合伙人是法人和其他组织的，合伙人在计算其缴纳企业所得税时，不得用合伙企业的亏损抵减其盈利。该文首次明确了法人和其他组织对合伙企业亏损抵减自身盈利的限制。

然而，虽然2007年合伙企业法发生了重大变化，但与之相关配套的税务法律法规文件还非常有限，虽然159号文已经对先分后税等问题进行了补充，但在实务操作中，这些规范还远远不够，出现了若干存在争议的问题。

三、若干存在争议的私募股权基金所得税问题

1. 合伙企业亏损时能否分配并缴所得税的问题

现行的法律法规对合伙企业处于亏损下的分配问题并没有明确的规定。合伙企业法里仅对利润分配进行了约定：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定。根据《企业财务通则》，企业弥补以前年度亏损和提取盈余公积后，当年没有可供分配的利润时，不得向投资者分配利润，但法律、行政法规另有规定的除外。合伙协议是否可以约定在亏损时可以进行分配，存在较大争议。或者说是否在基金整体出现亏损的情况下，仍然能根据协议，对一部分合伙人进行分配，从而承担纳税义务。

对私募股权基金而言，虽然基金的组织形式是一个有限合伙企业，但其和一般生产经营企业有很大不同。对基金来说，它的生产经营就是简单的“募-投-管-退”，此外，更不同的一点是，多数基金有严格的存续期限，并且禁止项目回收的资金再投资。对投资者来说，希望在项目已经实现退出后，资金能够快速地分配回投资者，这样才能保证投资资金的收益率水平。然而，由于在投资期内一般很少有项目能实现退出，而基金因为需支付管理费用等会出现一定程度的亏损，如果在实现整体盈利前不能利润分配，则基金前期退出项目的会有大量现金积压在基金内，不仅影响投资人的资金收益水平，也可能会影响GP或管理人的超额管理费收益。endprint

2.“股息、红利”等税后收益的征税问题

前文已提到，在84号文中，首次就自然人合伙人的合伙企业“利息、股息、红利”等对外投资收益分配所得可以保留其原有法律属性计算缴纳个人所得税。但是对法人或其他组织作为合伙人，在第159号文中，仅只是笼统地规定：“合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税”，似乎意味着法人和其他组织从合伙企业取得的所有收入（包括股息、红利等权益性投资收益）均应缴纳企业所得税，由于股息和红利已经是税后收益，这将造成股权投资基金严重的重复征税问题。

此外，即使可以免税，由于前述1关于“合伙企业亏损时能否分配”的问题，还会造成红利的时间性差异问题。比如，一般早期投资的项目，在基金整体实现盈利前可能已经有较多的分红收入，但若不能及时分配回给有限合伙人，则该部分免税收入都将用于弥补基金费用导致的前期亏损，而减少了在后期股权项目退出时可抵减的应纳税所得额。

在北京市出台《关于促进股权投资基金业发展的意见》中，就主动以地方法规的方式对这个问题进行了政策调整，在意见的第五条中明确约定：“合伙制股权基金从被投资企业获得的股息、红利等投资性收益，属于已缴纳企业所得税的税后收益，该收益可按照合伙协议约定直接分配给法人合伙人，其企业所得税按有关政策执行。该规定也主要参照84号文件对自然人合伙人的类似规定。

3. 弥补亏损期限对私募股权基金的适用性问题

按照《企业所得税法》的规定，企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过五年。在91号文中也规定：合伙企业的年度亏损，允许用本企业下一年度的生产经营所得弥补，但最长不得超过5年。合伙企业的年度亏损弥补期限保持了一致性。

然而如果考虑到私募股权基金的特殊经营特点，则这种一致性也存在一定争议。私募股权基金具有较高的风险属性，其项目的退出时间和基金整体收益在退出期的分布具有很大的不确定性。由于投资期内要支付大量的管理费用而导致持续亏损，则如果退出项目期限较晚，或前期项目收益不尽人意，则不管后续项目收益再高，可能前1-2年的亏损无法弥补。

四、对当前若干私募股权投资基金所得税问题的政策建议

有限合伙企业是一个以有限合伙协议为核心规则的组织形式，这种组织形式的“自由性”既给私募股权投资基金行业带来活力，同时也是对按照公司法框架下各种税收政策的一种挑战。目前大多数的私募股权投资基金的有限合伙协议还是以国外的范本作为基础，但诸多条款在中国法律框架下是否适用或者如何规范仍然处于摸索期。随着国内大量基金进入退出期，在所得税征收方面的矛盾会愈加体现出来。未来的税收规则不能仅仅依靠地方近乎“越权”的地方法规来规范，应该有更顶层的对有限合伙企业在实物操作中税收原则的整体规范。从目前的几个问题上来看，有如下几个建议：

1. 明确有限合伙企业分配行为的法律框架和定义。由于以私募股权投资基金为目的的有限合伙企业的分配与一般商业企业有所不同，其分配行为所带来的纳税义务也有所区别。建议从可操作性的角度，对相关法规予以完善。

2. 明确合伙企业从被投资企业取得的不同类型的所得在向合伙人分配时其性质是否保持不变这一问题。该问题是所谓有限合伙协议“穿透原则”的重要体现。而且在84号文中已经对自然人个体合伙人有类似的法规约定。建议完善法人及其他组织明确的税收实施细则，与自然人相关法规在原则上应该保持一致。

3. 延长有限合伙企业亏损向后结转弥补的时间。建议充分考虑私募股权投资基金的特殊企业属性，使税务规则能更好得促进该行业的健康良性发展。同时也可借鉴海外的相关经验，如加拿大，该国“有限合伙企业的亏损”就可以无限期地结转到以后年度，冲减以后年度的合伙企业所得。

（作者系上海国际集团资产管理有限公司董事长）endprint