论不作为犯罪之作为义务来源的扩展

杨明竞

摘要：不作为犯罪的义务来源是不作為犯罪理论的核心问题，然而我国刑法并没有明确规定哪些义务可以成为不作为犯罪的作为义务，学界对此也存在颇多争议。我国刑法学界通常认为作为义务仅限于法律义务，本文主张作为义务还包括道德义务，并对其范围进行限制。成立不作为犯罪的前提是行为人须具有相应的作为义务，因而厘定不作为犯罪的作为义务来源范围，最为关键。于是，笔者从作为义务的概念、来源入手，采用案例分析法分析作为义务来源扩展的必要性，寻找其理论根据，探讨其成立条件，对其加以规范和限制，以求可以在司法实践中合理解决不作为犯罪案件。

关键词：道德义务；法定义务；作为义务根据；义务来源扩展

一、作为义务的概念

所谓作为义务，是指必须实施一定行为的义务。但作为不作为犯罪的前提之义务，并非泛泛的法律义务，而是特定的义务，并且是基于某种特定的条件而产生，随着条件的改变而变化的，可以说，不作为犯罪的义务是一种特殊义务，其内容就是一种作为义务。基于对“国民的正当法感情”的维护和尊重，本人认为作为义务既可以包括法律义务，也可以包括道德义务，只要是基于某种特定的环境而产生的特定义务即可成为作为义务。当然，普遍承认道德义务是作为义务的来源，尤其是未履行道德上的义务也可能构成不作为形式的故意杀人、故意伤害罪等等，的确很有可能造成规范性不足的恶果，冲击罪刑法定原则。因此，相应地，对于作为义务来源的广泛承认是一个方面，对其在规范上的规定和限制是另外一个方面。而且笔者在下文中所阐述的道德义务，也不是纯粹的道德义务，是指在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。

二、作为义务来源（根据）的理论

成立不作为犯罪的前提是行为人须具有相应的作为义务，因而厘定不作为犯罪的作为义务来源范围，最为关键。最初确立不作为中作为义务发生根据一般原则的是费尔巴哈。他认为，不作为的成立，有法规和契约两种。稍后斯鸠贝尔从生活的实际感觉及明白的法感情中得出了先行行为作为作为义务的发生根据之一这一结论。德国刑法中所确认的这三种义务来源在过去德、日刑法中一直占统治地位并对其他国家有极大的影响。现在，随着社会的进步与发展，人们对特定义务来源的理解变得更加广泛，表现出互不相同的主张。一方面，从台湾、日本所采用的理论学说中受到启发，另一方面鉴于近来社会中出现的很多案例，不能很好地找出理论根据加以解决，所以探讨作为义务的来源范围的扩大问题。下文将采用案例分析法进行论述，详见第三部分。

三、作为义务来源扩展的实践根据、理论根据

本文尝试写的作为义务来源的扩展，是在我国采用的四来源说（法律明文规定的义务、职务上或业务上要求的义务、法律行为引起的义务以及先行行为引起的义务）基础上进行扩展，将“在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”纳入到作为义务范围中来。我国通说认为不作为犯罪的作为义务必须是法律义务，不能是道德义务，本人并不赞同。

但很多学者认为，作为义务来源的扩大，会导致犯罪范围的扩大，违反罪刑法定原则。而先行行为作为义务来源已成为通说，我们应该关注其存在的原因以及如何在理论中明确标准来指导实践，而不是一味的讨论是法律义务还是道德义务。有学者提出，“在一般场合，刑法所保护的社会关系处于危险状态，只要不是在场人的行为引起的，刑法便不要求他履行排除和采取措施避免危险的义务；但是在特定的场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行义务的基础上，他不履行这种义务从而造成严重后果，也应认为是犯罪的不作为”。本人认为对于作为义务来源的广泛承认是一个方面，对其在规范上的规定和限制是另外一个方面。比如，在德国刑法第323c条，就规定了“见危不救罪”，并仅仅配置了一年以下有期徒刑或罚金刑的法定刑。在我国刑法当中并未规定此类带有一定的兜底性质的条款，因此，在对作为义务来源的划定中，都采取了谨慎的态度。例如，认为夫妻之间因婚姻关系的存续而具有了民法或婚姻法上的作为的救助义务，而这种义务在尚未结婚的男女朋友之间并不能类似地获得承认，也就是认为只有法律义务、而非道德义务，是作为义务的来源。但其问题在于，如何理解“民法义务”或其他法律义务，是一个并不会有确定答案的问题，比如，民法上规定了“诚实信用”这一“霸王原则”，那么，违反了诚实信用原则的行为，是否也就同时违反了民法义务或曰法律义务呢？

四、作为义务来源的成立条件及其规范化处理

笔者认为，不作为犯罪中作为义务来源包括五种：法律明确规定的义务；职务或业务上要求的义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。我们在对作为义务来源广泛承认的基础上，同时对其在规范上加以规定和限制。本文限于字数有限，且前四项义务属于通说观点，就不作说明，重点说明作为义务来源中“在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”的成立条件及其规范化问题。

“在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”中，“特殊场合”是指在特定环境下，大多指在封闭的环境下。主体不限于有密切关系的人，也可以是陌生人。“公共秩序和社会公德要求”的仅是最基本的社会道德，只是这种道德在法律中还没有明确规定，凭借公民正当的法感情就可以作出判断，并非强制国民去履行具有“见义勇为”型的高尚社会道德的作为义务。如果认为正当法感情不好确定，那我们具体分析一下“特定义务”，指（1）行为人如果不履行这种道德义务，就没有其他人可以履行。（2）履行特定义务不存在对行为人有明显的危险状态，且行为人有履行义务的能力。（3）不履行特定义务会造成严重的社会危害性，仅指造成刑法中对人身权利的重大伤害。就此可以看出：我们将道德义务引入作为义务范围中，上文提到的案件中甲的作为义务来源就可以找到依据，可以更好地解决司法实践中的案件。同时也限制了道德义务的成立条件，只有在特殊场合下，基于道德义务，履行的特定的作为义务。

通过分析作为义务的成立条件，也再一次阐述本文所主张的道德义务，是指在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。非全部的道德义务，也非高尚层次的道德义务。只有严格按照其成立条件来分析实践中的案件，不会造成犯罪圈的扩大，反而有利于实现社会的公平与正义，促进良好社会风尚的形成。不作为犯罪中作为义务来源的扩展并不是一蹴而就的，是一个不断完善的过程，它与我国的政治、经济、文化发展现状是密切联系的，我国应在尊重和维护公民的“正当法感情”的基础上，对作为义务来源加以规范化、明确化，以实现司法实践中案件的合理判决。（作者单位：重庆大学法学院）

参考文献：

[1]参见李学同：“论不作为犯罪的特定义务”，载《法学评论》1991年第4期，第56页.转引自陈兴良：《刑法哲学》（修订3版），第242页.

[2]参见陈兴良：《刑法哲学》（修订3版），第239-240页.

[3]参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第143-144页.

[4]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台北三民书局1977年版，第168-170页.转引自陈兴良：《刑法哲学》（修订3版），第242页.

[5]参见张明楷：《刑法学》（第四版），第159页.

[6]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版，第171一172页.