刑事庭前准备程序的反思与重构

刘晶

内容摘要：我国刑事庭前准备程序一直附属于正式的审判程序，为法学界及实务界所忽视。虽然新《刑事诉讼法》在该阶段增加了庭前会议制度，但是庭前会议仅仅是“了解意见，听取情况”，没有法律效力，故而庭前准备程序被严重虚置化。解决问题的出路短期在于由立案庭法官担任预审法官，预审法官主持庭前公诉审查和庭前会议程序，避免庭前预断，同时赋予庭前会议法律效力以及完善其证据展示、争点整理以及程序分流的功能；长期在于将控辩平等、公诉规制、司法审查等现代刑事诉讼理念全面地贯彻到庭前阶段中，并且改变长期以来庭前准备程序附属于庭审程序以及过于偏重惩罚犯罪的刑事司法理念。

关键词：庭前准备 庭前会议 公诉审查 证据展示 争点整理 程序分流

2012年3月14日，全国人大第十一届五次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，该决定对《刑事诉讼法》进行了较大范围的修改，修改达140多处，《刑事诉讼法》的条文由原来的225条增加到290条，〔1 〕其中的一项重要内容就是在新《刑事诉讼法》增加了庭前会议程序，该法第182条第2款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”有学者认为其初步构建了具有我国特色的刑事庭前会议制度。如果说整个审判程序的改革是一个美丽的皇冠的话，庭前会议制度的构建则是这顶皇冠上最耀眼的明珠之一。〔2 〕庭前会议制度的适用时间限于正式的庭审程序开启以前，其确立在一定层面上反映了我国法学界和实务界开始对刑事庭前准备程序的相当程度上的关注。但遗憾的是，我国法学界和实务界对庭前准备程序功能的认识还较为单一、片面，认为其应当附属于正式的庭审程序，主要功能在于提高效率，即通过必要的准备为顺利进行庭审创造条件，〔3 〕鉴此，此次修法庭前会议流于形式，仅限于“了解情况，听取意见”，没有实质上的法律效力。事实上，虽然正式的庭审程序决定被告人最终的命运，但是，在庭前准备阶段，控辩双方证据交换的范围、非法证据的排除，相关证据的调查、保存及被告人是否可以主动认罪等问题往往牵涉到被告人的权利保障、公诉权的合法规制及法官的司法审查权利的范围和大小等。故而，现代法治国家普遍认识到庭前准备程序有其独立的程序价值，而不是正式庭审程序的附庸。我国刑事庭前准备程序在相关制度的构建上还较为简陋，通过对域外法治国家庭前准备程序的具体内容进行系统化的分析，才能深刻理解庭前准备程序所蕴含的必然功能及价值，进而结合本土法治资源，判断未来我国刑事庭前准备程序甚至是整个刑事庭前程序改革的脉络与发展方向，从而不再管中窥豹，过度倚重功能单一的刑事庭前会议制度。

一、我国刑事庭前准备程序的现状及反思

（一）我国刑事庭前准备程序的现状

“就像看戏时人们只注意台上演员的举手投足、剧情演绎而不注意台前的排练和预演一样，庭前程序在诉讼程序研究中是一个容易被忽视的程序。” 〔4 〕一直以来，我国刑事诉讼程序改革的热门话题过于集中在理想化的庭审中心主义模式，包括在正式的庭审程序中如何保障控辩双方平等的举证权和质证权；如何科学合理地调整庭审法官的权限；如何改变我国长期以来案件审理书面化、走过场的弊端；等等。然而，庭前准备程序独立的价值则较少为法学界所关注。在司法实践中，法官对诉讼程序的关注多是集中在庭审的几个关键节点上，而不是诉讼全过程，这就使得庭前准备、庭前审查程序在内的一些看似非重点、边缘性的庭前程序被忽略淡化。庭前准备的内容过于集中在合议庭的组成、送达相关的法律文书、传唤当事人等一些基础性、手续性内容。〔5 〕当然，不可否认，这些准备活动是保障庭审顺利进行的基础。然而转换一个视角，从提高庭审质量、确保庭审功能的发挥以及提升诉讼效益而言，这些一般性的庭审准备活动究竟有多大的促进意义？答案显然不言而喻。

除了刑事庭前准备程序的形式化、功能单一化之外，我国刑事庭前准备程序运作的空间——庭前程序的整体性制度也存在着严重的缺陷。我国1979年《刑事诉讼法》规定检察院庭前移送所有案卷材料给法院，要求法院庭前对公诉材料的合法性进行全面的、实质化的审查，这种审查方式很容易导致法官的庭前预断，并且具有弱化庭审程序功能的痹症。鉴此，1996年《刑事诉讼法》修改时，要求检察机关提起公诉，应当移送起诉书、证据目录、证人名单以及主要证据的复印件，公诉审查由实质性审查转变成程序性审查。但是，由此带来的问题是，不但没有革除掉原来“审前预断”乃至“先定后审”的缺陷，反而失去了原来通过驳回起诉来防止不当追诉的作用，事实上使公诉权无法受到司法权的制约。〔6 〕更为重要的是，如此一来，整个庭前程序似乎没有多少实质内容可言，从检察机关提起公诉起，经过法院程式化的公诉审查，便直接进入到了法庭审判阶段，中间没有一个过渡阶段，是一种“一步到庭”的审判模式，所有的问题都要集中到庭审活动中解决。〔7 〕于是，正式的庭审过程往往效率低下，由于控辩双方庭前没有互相展示证据，形成案件争议的焦点，证据突袭的现象经常发生；法官庭前只能查阅“主要证据复印件”，自然也不能形成对案件事实的准确把握，因此开庭前普遍接触控辩双方当事人，了解案情，导致潜规则盛行，司法的暗箱操作。此种形势下，我国法学界首先从域外国家或者地区的庭前会议获得灵感，〔8 〕采用直接的“拿来主义”，进而与基层法院合作，〔9 〕创设了“刑事庭前会议制度”，希望能对“一步到庭”问题的解决起到一定的作用。问题是，刑事庭前准备程序是一个结构严密的系统，其在域外法治国家之所以能够真正起到规制公诉权、保障被告人的人权乃至保证正式的审判程序集中高效地进行的作用，究其根本在于其所包含的若干庭前准备的必须内容诸如证据展示、证据调查、被告人认罪协商及庭前会议等相关功能的实现。比如保障控辩庭前实质平等、规制公诉权滥用的证据展示程序、证据调查程序。随后，通过证据展示程序，辩护方可以要求排除非法证据，确立控辩双方的庭审争点，进而使得之后的整个庭审程序集中高效地进行。还比如，庭前辩护人参与的有罪协商制度，使得大部分事实清楚、证据确实充分的案件直接在庭前准备阶段就解决掉，避免了司法资源的浪费，减轻了当事人的讼累等等。上述庭前准备的相关具体内容是必需的，共同配合组成了完整的刑事庭前准备程序。就刑事庭前准备程序的研究而言，我们应该以现代系统论的观点去研究和评价刑事诉讼程序的每一项制度，而不能只见树木，不见深林，将刑事诉讼运行中的每一个问题与其适用的刑事诉讼的整体场景割裂开来，头痛医头，脚痛医脚。同理，“一步到庭”问题的研究同样不能脱离其适用的具体场景，尤其应当将该问题置于庭前准备程序甚至是整个庭前程序的框架中，探究该问题蕴含的证据展示、有罪答辩等庭前准备程序的运行要素与机理，甚至是庭前程序其背后所蕴含的司法审查理念以及惩罚犯罪与保障人权观念之间的冲突等等，正是上述因素的综合作用才导致我国庭前程序走过场，无所作为。故而，虽然刑事庭前会议在我国新《刑事诉讼法》的设置意味着我国刑事司法理论界与实务界对刑事庭前程序的重要性已经有了一定的认知，在司法实践中，刑事庭前会议也确实取得了一定的效果，被告人也可能在该程序中感觉到了司法温暖，但是，我们决不能指望毕其功于一役，过分夸大庭前会议的功能。况且，我国目前关于刑事庭前会议的立法与司法解释本身就存在着很大的缺陷，下文将会述及。

（二）我国刑事庭前准备程序的反思

我国新修订的《刑事诉讼法》增加了刑事庭前会议制度，希望以此来改变我国庭前程序长期无所作为的局面，立法初衷值得肯定。但是，在我国，由于传统法律文化的影响，整个司法场景下的程序意识都是零碎的，庭前准备程序的立法也具有权宜性。是故，中国式的刑事庭前会议制度设计从一开始就只强调其配合正式庭审程序的从属功能，对庭前准备程序本身应当具有的人权保障与公诉规制的功能视而不见，进而，我国刑事庭前准备程序的设计缺少相关必要内容。比如，庭前证据展示制度、非法证据排除机制以及庭前案件分流机制等，这样的程序设计理念导致庭前会议程序的设置存在如下问题：

首先，庭前会议制度无法避免庭前预断，有违司法公正。庭前会议的主持者，新修订的《刑事诉讼法》规定为“审判人员”，这一用语过于模糊。这里的“审判人员”是合议庭的组成人员，还是可以不是合议庭的组成人员？根据立法机关的内设工作机构所作的解读，这里的“审判人员”“可以是合议庭组成人员”。〔10 〕言外之意，“审判人员”也可以不是合议庭组成人员。这也就说明，关于庭前会议的主持者，只要具有“审判人员”的身份即可，并不一定要求是合议庭组成人员。然而，在司法实务中，各地法院实际上多是同一个法官先主持庭前会议，再待检察院移送全部案卷材料且全面阅卷后又合议审判。这样，法官庭前阅示了全部案卷，形成了嫌疑人可能构成犯罪的预断，在审判过程中，法官会自觉地、下意识地反驳辩护主张，从而导致被告人的合法权益受到侵害，造成冤案、错案，这种程序机制的设计，违背了司法公正和中立裁判的原则。其次，庭前会议的启动当事人无程序选择权，庭前会议成为法官主导的程序，违背了诉讼参与原则。作为初步听审程序，庭前会议牵涉到证据交换、确立争点、管辖异议等一系列与审判相关的实体和程序问题，牵涉到被告人切身的利益和案件最后的判决结果。然而，根据我国《刑事诉讼法》和最高人民法院的司法解释规定，该程序由审判人员启动，可以通知被告人参加。〔11 〕显然，根据我国新《刑事诉讼法》和司法解释，被告人并没有该程序启动的选择权，如此设计既侵犯了诉讼主体的参与权，又违背了司法的公正原则。再次，庭前会议程序性规则失衡，法律效力缺失。程序规则就是由程序性权利、义务（程序法上的行为模式）和程序性法律后果构成的。具体到刑事诉讼程序规则而言，就是对公、检、法三机关和诉讼参与人参加刑事诉讼时应当遵守之操作规程以及违反操作规程所承担法律后果作出规定的法律规则。我国庭前会议仅限于“了解情况、听取意见”，缺失“程序性法律后果”要件，导致刑事审判法官无所作为，控辩双方达成的庭前协议没有法律效力。更糟糕的情形是，根据我国新《刑事诉讼法》的规定，如果一方在庭前会议上对有争议的证据故意不提出异议，而在庭审时再提出有根据的反驳时，法官对此一般是不禁止的，并且随后还要依法进行法庭调查。〔12 〕这种情形不但仍然会导致“伏击审判”的出现，也使得庭前会议达成的证据合意失去了意义，庭前准备程序严重走过场、形式化。最后，可以在庭前会议程序中排除的非法证据并没有得到排除，浪费了司法资源，增加了庭审成本。如上文所述，中国式刑事庭前会议缺乏程序性法律后果要件，处理方式仅仅限于“了解情况、听取意见”，不允许作出具有任何裁决性意义的结论，庭前会议更像是一个“见面会”、“通气会”。如此，庭前会议则仅仅是对回避、出庭证人名单和非法证据排除等问题提出意见，实际上并不解决任何实际问题。但是，在司法实践中，有些刑事案件侦查中存在的非法取证现象在庭前程序中是能够得到充分的证明的，这部分证据理应在庭前程序中加以排除，而不是纵容这些涉嫌非法的证据一直持续到法庭审判终结，影响甚至左右着法官的思维。

二、域外刑事庭前准备程序对我国的启示

（一）英美法系国家的刑事庭前准备程序

法学大师耶林曾经说过：“如果允许比较，我们所需要的与其是放大镜，毋宁是望远镜。”如果我们准备进一步揭示一个法律秩序整体的形态学的特征，宏观的观点是必不可少的。〔13 〕所以，必须将庭前准备程序的研究，放在具体的法制情景中进行系统地考察，才能够追本溯源，弄清制度形成的本源。就英美法系国家的庭前程序适用的诉讼情景而言，由于其主流意识形态采放任的自由主义，政府的职责仅仅在于为社会交往提供一个框架，其职责仅仅在于保护社会秩序和解决不能由当事人自己解决的纠纷，而不能强迫人民按其既定的生活方式去努力。所以，其诉讼程序乃是“纠纷解决模式的诉讼程序”。〔14 〕纠纷解决模式的诉讼程序采用同位型的司法官僚结构，未受过法律训练的陪审团担任法官，其诉讼程序也就具有当事人双方争斗的风格。而且，为了真正地实现庭审对抗化，防止预断，在庭前准备阶段案卷材料的移送方式上，英美法系国家普遍采用起诉状一本主义，即公诉机关提起公诉时，除公诉书以外，不得向法院附带任何可能导致法官预断的证据或者其他文书，以使正式庭审程序中的法官和陪审团完全凭借着理性和良心作出公正的裁断。起诉状一本主义的卷宗移送方式无疑具有阻断庭前预断的天然优势，但问题是，在法官和陪审团庭前对案件事实的认知完全空白的状态下，庭审程序怎样集中高效地进行？会不会造成检察官滥权、律师玩弄诉讼技巧、诉讼旷日持久的消极局面？在完全不移送案卷材料的情形下，法官如果想要对正式的审理作好准备，就必须充分发挥两造当事人对诉讼进程的“推进器”作用，证据开示的时间、方式、范围由控辩双方在主审法官主持下完成，所以检察官移送证据材料的对象是对方当事人而非法院。〔15 〕进而，“争点”的整理也主要通过庭前双方的协商会议进行。英美法系国家相当重视当事人双方在庭前证据开示、非法证据排除、案件分流、庭审准备阶段发挥的功能。前美国联邦最高法院首席大法官沃伦·伯格甚至断言：“若庭前认罪协商的案件减少个10%，则法院需增两倍的人力及设备才足以应付。” 〔16 〕

在英美法系国家，有关庭前准备程序的立法相当完备，实务运作也非常娴熟，主要有证据展示、有罪答辩、庭审准备等活动组成。〔17 〕以当今世界最能代表当事人主义诉讼模式特点的美国为例，其庭前准备程序分为以下步骤：（1）提审（又称答辩指控）程序。法院受理案件后，应当按照迅速及时的原则传唤被告人到庭，告知被告人所享有的诉讼权利后要求被告人就指控的每一项犯罪事实进行答辩，被告人可以选择有罪答辩、无争论（有时称为不愿争论）答辩、无罪答辩和拒绝答辩。如果被告人选择无罪答辩或者拒绝答辩，法院将在两周至三周内对案件开庭审理。该程序中，重罪案件的答辩中，如果被告没有委托辩护律师，将被告知其享有律师帮助的权利。如果是贫困被告人，则为其提供辩护律师。〔18 〕（2）有罪答辩。在指控事实清楚，被告人也了解诉讼程序的性质和答辩后果的情况下，可以自愿的、明智的和理智的选择有罪答辩。〔19 〕有罪答辩依其形式又可以分为两种：一种是“直接的有罪答辩”；二是“协商性的答辩”。前者是指在事实清楚的案件里，证明有罪的证据占绝对优势时被告人所作的有罪答辩；而后者在事实上相当于“辩诉交易”中的有罪答辩，当控方的证人不可靠或者整个有罪证据较为薄弱，而被告具有较强的辩护或者将得到陪审员的同情时，检察官往往会作出让步，以换取被告人的有罪答辩。〔20 〕当然，在一些例外的案件里，辩诉交易的尺寸可能不够均衡，以至于人们对它产生怀疑。但是，由于辩诉交易在节约司法资源、提高诉讼效率方面具有天然的优势，在现实中得到广泛的发展，以至于任何否定它的主张都变得不可能。事实上，在美国许多司法区，90%到95%的有罪判决都是通过有罪答辩作出的。〔21 〕（3）证据展示程序。在辩诉交易程序中，如何保证被告人的有罪答辩建立在法律上承认的事实基础之上？如何保证被告人有效利用法律事实进行交易？解决问题的答案之一在于证据开示程序。该程序可以允许被告人对控方的胜诉可能性作出独立的评价，并借以判断检察官与辩护律师关于有罪答辩的建议是否明智，使辩诉交易程序更加公正。1963年，美国联邦最高法院通过最重要的证据开示判例布雷迪诉马里兰州一案确立了“布雷迪规则”，规定了检察官对重要辩护证据的强制披露义务。〔22 〕在美国，根据《联邦刑事诉讼规则》 〔23 〕及相关判例，证据开示的期间不仅适用于庭前程序，而且适用于整个审判期间，只要该证据属于应当披露的证据材料，检察官就应当将存在新的证据材料的事实及时通知对方当事人及法庭。证据开示的义务具有强制性、双向性，不过被告方证据开示的范围较小，一般限于“不在犯罪现场”和“精神不正常”的辩护证据，这主要是考虑到了辩护方的防御力量较检察官为代表的公诉方而言，相对较弱的原因。只要被告人提出证据开示的请求，检察官必须进行证据披露。披露的方式是检察官向被告人提供有关的证据材料，被告人可以检查、复制、拍照。与此相对应，控方则负有广泛的证据开示义务，包括其掌握的被告人的陈述记录、被告人以前的犯罪档案、被告人的有关生理或者精神检查的结果、科学测试或者试验的结果等等甚至所有可能用作辩护的实物证据。另外，若有充分理由，法庭也可以介入证据开示，命令拒绝、限制或者推迟证据披露。（4）审前动议。审前动议，类似于我国刑事诉讼中的庭前会议制度，是指当诉讼中的一方认为另一方违反程序规则或者证据规则时，向法官提出申请，要求法官作出裁决的一项制度。它是保护被告人权利的一项重要工具。审前动议主要解决证据的可采性或者审判程序有关的问题，特别是关于证据的可采性的审前动议结果裁定能够对案件的宣告有罪或者无罪的可能性产生很大的影响。很多情形下，停顿了的辩诉交易可能在审前动议解决了证据问题之后又继续进行。

（二）大陆法系国家的刑事庭前准备程序

从传统的英美学者和东方学者的角度看，大陆法系国家采用的是传统的职权主义诉讼模式，因而其司法官僚模式乃是等级型的，所以诉讼程序就被设计为由官吏侦查和执行国家政策所组成的程序，也就是“政策执行模式的诉讼程序。〔24 〕鉴此，我国相当多的学者不考虑时代差别，认为欧陆国家的刑事审判程序似乎只注重实体真实的追求，强调法官庭前程序的全面阅读案卷材料和庭审程序的职权调查原则，故而，庭前准备程序似乎在欧陆法系国家早已被边缘化，无所作为。这种认识相对较为肤浅，没有跟上大踏步前行的欧陆刑事诉讼制度。事实上，早在法国大革命后，基于启蒙思想的流行以及制度变革的现实，欧陆学者便用“mixed system”来界定欧陆刑事诉讼制度，以此区别传统的大陆法系诉讼模式。第二次世界大战后，这些国家更加注重刑事诉讼程序中的人权保障，审检分立、言词辩论及公开审理原则、速审原则等这些当今法治国家普遍通用的诉讼原则也被引入刑事诉讼程序之中。故而，在刑事庭前准备程序的具体设计上，两大法系国家虽然有微观的差别，但是在其大致内容方面，欧陆国家与英美国家均注重庭前准备程序在人权保障、过滤案件及提高审判效率的作用，在其庭前预备程序中均设置了证据展示、证据调查、案件分流、庭审准备等相关内容。以法国为例，其庭前预备程序中证据展示的内容就相当完备。所有案卷材料，被告人的辩护律师均可以当场查阅并告知被告人。所有确认被告人犯罪的笔录、证人的书面证言及检定报告等，均免费提供给每一名被告人。控辩双方在庭前准备程序中均要把双方的证人名单互相开示给对方。〔25 〕不过，虽然庭前准备的重要性在欧陆国家开始显现出来，但是，传统的职权调查原则仍然得以保留，该原则仍适用于刑事诉讼程序的每个阶段，包括庭前准备程序。

以大陆法系的代表国家德国为例。首先，其庭前准备程序中有审辩协商制度。根据《德国刑事诉讼法》第250条的规定，正式的审判程序中，所有的证人都必须在短时间内一个一个地接受询问，询问不允许以宣读以前的讯问笔录或者书面证言代替。而且，根据《德国刑事诉讼法》第244条的规定，为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有对于裁判具有意义的事实、证据上。〔26 〕法院有义务尽最大可能让事实得到澄清，应当不惜一切费用，不辞劳苦地调查事实的真相。但是，随着刑事案件的数量激剧增长以及越来越复杂，传统的职权调查原则遭遇到了严重的危机。据了解，在慕尼黑的一个基层法院，一名法官一个月内一般要处理30—50个案件。〔27 〕刑事诉讼必须在诉讼效率和事实真相之间寻求平衡，一味地固守追求事实真相的价值观将使得刑事诉讼自身陷入困境。在此情形下，德国的刑事协商制度20世纪70年代之后开始如雨后春笋般地生长起来，愈来愈多的刑事案件在庭前准备程序中经由协议而告终结。例如因一自白而中止程序，或者对其他附属的犯罪行为放弃追诉，或者籍此而使得量刑减轻。〔28 〕不过，如上文所述，鉴于传统的职权调查主义原则的保留，德国的刑事协商制度主导权掌握在法院手中，在审判长与辩护人之间进行，与英美国家的辩诉交易充分尊重当事人意思自治有明显的不同。另外，德国联邦议会在2009年5月28日通过了名为《刑事程序中的协商规定》的议案，正式确立了刑事协商的合法性。其次，庭前传唤程序中被告人可以申请审判长传唤其要求的证人，当然，被告人也可以直接传唤证人或者鉴定人，检察机关也可以直接传唤其他人。〔29 〕而且，除非被传唤证人的住址或者身份确实不适合公开，法院应当对控辩双方及时告知证人或者鉴定人的姓名、居所。该程序类似于英美国家的证据展示程序。再次，庭前准备程序中可以由受命法官或者嘱托法官实施证据调查作为审判程序的预备工作。例如证人因为生病或者在国外，以致可能无法出席正式的庭审程序时，法官可以提前对证人加以讯问。在讯问过程中有关被告人的可信度的观察，在正式的庭审程序中可以藉由口头的报告而被采用。此外，法官在庭前准备程序中还可以自由裁量是否进行勘验程序。对这种类型的证据调查，每位诉讼参与人均有要求在场的权利。〔30 〕最后，第一审诉讼程序正式开启前一星期，审判长应尽可能同时向控辩双方告知法庭审判人员，包括参审法官与候补法官。如果人员有变动，应当及时告知控辩双方。如果没有通知，被告方可以据此上诉。此项通知的义务是为了做好庭审前的一般性准备工作。

（三）域外刑事庭前准备程序对我国的启示

通过上文的分析，可以看出无论是采用当事人主义诉讼模式的英美法系国家，还是采用职权主义诉讼模式的欧陆国家，均注重庭前准备程序在保障案件公正审判、节省司法资源和提高审判效率方面的作用。除非赋予审前听证之公演前夜彩排般的作用，否则审判本身仍需负担一些在审前程序壮大之前的任务；〔31 〕故而，现代法治国家在庭前准备阶段一方面为了保障案件的公正审理，赋予被告方广泛的证据知悉权，被告方可以主动要求查阅控方掌握的证据材料并参加庭前证据调查程序以及非法证据的庭前排除程序，从而力图实现真正意义上的控辩平等武装和平等保护；另一方面又为了节省司法成本，保证正式庭审程序能集中高效地进行，首先允许控辩双方在庭前准备程序中的证据阶段确立争议焦点和证据调查顺序；其次允许赋予被告人程序终止的选择权，被告人可以根据辩护方的证据开示结果，选择是否认罪，从而对案件进行分流，减少被告人的讼累，节省司法资源；再次，正式开庭审判前要传唤相关诉讼参加人，告知开庭时间及庭审人员的组成，并且召开庭前会议，积极地听取控辩双方对案件的看法；最后，对于庭前准备程序中控辩双方无法协商解决的事项，英美法系国家通过法官的居中裁量权解决，欧陆法系国家通过赋予法官一定的证据调查权和程序主导权来解决。

域外庭前准备程序的经验使我们意识到：要在刑事诉讼中获得高效的工作成果和良好的法律效应，必须注重刑事诉讼的程序性价值，其中，庭前准备程序至关重要。庭前准备程序制度的良好运作一方面依赖于其相关具体内容比如证据展示、庭前调查、争点整理、有罪协商等制度的科学规划和合理运行，另一方面在于控辩平等、人权保障、司法审查、诉讼公正以及效率等这些国际社会通行的刑事诉讼原则能够牢固地成为刑事司法制度的运行基石。进而，在刑事庭前准备程序的具体构建上，要求这些原则或者理念能够被深入地贯彻到其中。目前，我国学界和实务界对刑事庭前准备程序的独立性价值还较少关注，很多人认为其好坏无关刑事审判的大局，故而对庭前准备程序的运作规律还缺乏深入的研究。

三、我国刑事庭前准备程序的重新构建

我国刑事庭前准备程序的构建从长期来看，除了完善其必要的内容如证据展示、争点整理、非法证据排除、案件分流机制之外，还需要设置独立的庭前审查程序与庭前准备程序衔接起来。原因在于我国刑事诉讼制度缺乏独立的庭前审查程序，原则上，只要起诉书有明确的指控事实，法庭就得无条件地受理。事实上，域外国家的庭前审查程序均由专门的预审法官主持完成，该阶段控辩双方均可以参与并提出意见，并且进行一定程度上的证据展示，从而防止检察官滥用公诉权，浪费司法资源，避免无根据的追诉。此种前提下，无端的非法公诉案件在庭前审查阶段已经被排除，随后的庭前准备程序才能更加有效地进行。与此同时，我们还要认识到，刑事诉讼程序的优化是一项系统工程，未来刑事庭前准备程序的科学运作还必须借助其整体法治场景的改善。比如，司法制度设计要切实地把控辩平等、保障人权、法官居中裁判、司法公正与效率等现代刑事诉讼理念融入刑事诉讼程序的每一个具体阶段，我国的刑事司法改革才能实现刑事审判实质化的预期目标，才能实现刑事资源的合理配置，进而与《刑事诉讼法》总则中尊重和保障人权的司法理念保持一致。具体来说，我国刑事庭前准备程序的制度设计应当从以下几个方面进行：

（一）设立庭前预审法官主持庭前审查和庭前准备程序

“正义不仅要实现，而且必须以人们看得见的方式实现。”如前所述，庭前会议法官兼任合议庭法官，必然会产生庭前预断的嫌疑，庭审结论恐怕也难以被当事人所信服。鉴此，笔者主张由立案庭的法官来负责主持庭前会议，这样既不会带来过多的人员投入，也不会对现有制度造成太大的冲击。另外，我国新《刑事诉讼法》第172条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当做出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”从而，在庭前卷宗的移送方式上，我国重回1979年《刑事诉讼法》确立的全案移送制度，即检察机关提起公诉时，需要将全部案卷和证据材料一并提交法院审查。与此相呼应，我国新《刑事诉讼法》第181条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”根据这一法条，只要检察机关的起诉材料满足了形式上的要求，人民法院就得无条件地开庭审判。可见，这样的立法内容仍然沿袭了我国1979年以来“庭前查明事实，庭审核实验证”的诉讼传统。显而易见的是，我国目前的公诉审查程序流于形式，开庭前的审查只是程序化的审查，达不到对起诉条件进行严格把关的目的，无法排除庭前预断，也会进一步影响后续的庭前准备程序的效果。鉴于庭前程序中设置独立的预审机制已经成为国际刑事诉讼制度的发展趋势，我国解决该问题的出路也在于设置专门的庭前预审法官对公诉材料进行实质化的审查，预审法官不参与正式的庭审程序。〔32 〕目前，由立案庭法官担任预审法官较为符合我国国情且节省司法资源。立案庭法官审查检察机关公诉的合法性之后，如果再由其主持庭前会议，效率较高，通常也不会偏向其中一方，这样的庭前程序设计会促进法官职责划分的进一步科学化，产生预审法官的雏形，给我国法官工作体系的改革创造契机。

（二）以刑事庭前会议的既有内容为基础，进一步完善其相关内容

目前，虽然我国刑事庭前准备程序在相关必要内容上还有所缺失，但是我们并不主张完全效仿域外国家设置专门的证据展示、认罪协商和庭前调查等制度。我国刑事庭前准备程序问题的根本还是在于控辩平等、司法审查、限制公诉权的滥用等现代国际社会通行的刑事司法理念在我国还没有被全面采纳并贯穿于刑事诉讼的全部诉讼阶段。短期内，我国刑事司法的整体场景将不会有太大的变化，况且，新的《刑事诉讼法》刚刚适用，短期内不易再发生较大的立法变动。故而，温和地、渐进性地以刑事庭前会议的既有内容为基础，进一步完善其庭前准备程序的相关功能或许是构建我国刑事庭前准备程序的可行性路径。具体来说，大致分为以下几个方面：（1）增加庭前会议的具体内容。最高人民法院的司法解释第184条规定了可以召集庭前会议的情形：a.是否对案件管辖有异议；b.是否申请有关人员回避；c.是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；d.是否提供新的证据；e.是否对出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的名单有异议；f.是否申请排除非法证据；g.是否申请不公开审理；h.与审判相关的其他问题，等等。其中的c、d、e三项类似于证据展示程序，值得肯定。笔者认为以上情形远远不能满足司法实践的需要，还应当增加一些具体情形，以使庭前会议真正地发挥功能。比如被告方在该阶段能否选择适用简易程序或者刑事和解程序，从而实现该程序案件分流，节省诉讼成本的功能？以及控辩双方能否协商确定开庭时间以及是否延期审理？当被告方被超期羁押或者遭非法搜查、非法审讯的，能否在庭前会议上向法官提出？当被告人没有辩护律师时，能否适用庭前会议？如果法院应该召开庭前会议而没有召开，有没有问责机制？在审判延误期间应当主动对被告人应变更强制措施，等等。（2）庭前会议以控辩双方合意为基础，法官拥最终的裁判权。庭前会议中对于双方达成一致意见的程序问题（比如开庭时间、和解，附带民事诉讼赔偿、简易程序、未成年人刑事案件开庭的时间和地点等）以及有关定罪量刑的实体性问题（主要是双方对证据适用范围、无异议的事项）应当赋予其法律效力，不允许其在正式的庭审程序中违反双方协议。对于回避、管辖异议及非法证据的排除等需要作出实质性调查的程序性事项，笔者主张由立案庭的审判人员调查后作出决定。（3）在庭前会议中设置案件分流机制。庭前会议中，在证据公平开示的基础上，被告人可以就罪名与量刑与法官进行协商。如果被告人在认罪协商阶段自愿认罪，而且有关犯罪事实的证据确实充分，则案件可以直接进入审判阶段，适用我国新《刑事诉讼法》关于简易程序的规定。〔33 〕从而，将简易程序的适用时间提前到庭前阶段，从而节省诉讼资源，提高诉讼效率。另外，关于新《刑事诉讼法》规定的当事人和解的公诉案件诉讼程序，笔者主张将其适用时间也提前到庭前会议阶段，而且在审前会议中“所谓和解主要还是附带民事赔偿问题”，这对“日后开庭时顺利解决刑事和解问题也是十分有利的”，〔34 〕因此，这与立法的精神并不违背。（4）庭前会议必须由律师参加，同时赋予被告人相关的诉讼权利。庭前会议涉及到案件的程序和实体方面的问题，需要运用专业的法律知识，直接关系到被告人的合法权益，如果没有辩护人参加，被告人很难理解由此产生的实体后果和程序后果，必然会影响司法公正。因此，庭前会议必须有辩护人的参与。同时，应当赋予参加庭前会议的被告人实际的诉讼权利，具体而言，包括对回避的申请权、对非法证据排除的申请权、举证权、质证权以及辩论权。（5）规范庭前会议程序。既然庭前会议制度是三方主体参与的程序，具备了诉讼构造的基本特征，可以将其设计为初步开庭程序。法院应在3日前将召开会议的时间、地点通知公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人；如果被告人未被羁押，应在法院设立的专门会议室进行，如果已被羁押，则应在看守所设立的专门会议室进行为宜；如果应当参加会议的人员未出席会议的，则此次会议不能举行；会议次数原则上只召开一次，而在被告人为多人的共同犯罪案件中，应分别召开，不应集中召开；在审判人员的主持下，应就与审判相关的程序问题依次听取各方的意见，对会议情况应制作全程记录，经核对后由参加会议的全体人员签名。

（三）其他相关制度

刑事诉讼制度的完善是一项浩大的系统工程，对其中任何一个问题的思考除了要有细致入微的局部研究，还要有通盘的整体调度。我国庭前程序一直没有解决“一步到庭”及庭前预断的问题，微观而论乃是我国的刑事庭前程序缺少应有的公诉审查及庭前准备等相关功能；宏观而论则是由于我国的审前程序过于依赖检察机关的职权活动，没有将控辩平等原则深入细致地贯穿到全部刑事诉讼阶段包括庭前程序中，也没有科学地理顺诉审关系，实现法官裁判主义等。这些都从一个侧面反映了国家在犯罪态势严峻的情况下，发现真实与控制犯罪仍然是整个刑事诉讼制度的主要目的。因此，中国式庭前准备程序的构建在短期内应以庭前会议为出发点，完善其所包含的证据展示、案件分流、争点整理以及庭审准备等功能，同时设置独立的庭前审查程序和预审法官；若从长计议，则应进一步理顺诉审关系，实现法官裁判主义，同时改变我国长期以来庭前准备程序附属于庭审程序以及过于偏重惩罚犯罪的刑事司法理念。

〔1〕参见郎胜：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第3页。

〔2〕参见陈卫东、杜磊：《庭前会议制度的规范建构与制度适用》，《浙江社会科学》2012年第11期。

〔3〕参见陈卫东：《刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2004年版，第340、341页。

〔4〕参见龙宗智：《刑事诉讼庭前审查程序研究》，《法学研究》1999年第5期。

〔5〕我国1996年《刑事诉讼法》第151条规定了庭前准备活动的主要内容：“人民法院决定开庭审判后，应当进行下列工作：（一）确定合议庭的组成人员；（二）将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人。对于被告人未委托辩护人的，告知被告人可以委托辩护人，或者在必要的时候指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护；（三）将开庭的时间、地点在开庭三日以前通知人民检察院；（四）传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达；（五）公开审判的案件，在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。上述活动情形应当写入笔录，由审判人员和书记员签名。”从该规定来看，庭前准备活动的主要内容是一些手续性事项。

〔6〕陈卫东、李奋飞：《刑事庭前审查程序研究》，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》（第2卷），中国检察出版社2002年版，第109页。

〔7〕韩红兴：《刑事公诉案件庭前程序研究》，中国人民大学2006年博士学位论文。

〔8〕在现代法治国家和地区的庭前准备程序中，通常都会有一个由法官主导的庭前会议程序，其主要目的在于保障控辩平等。该程序中如果控辩双方对非法证据排除、证据展示等不涉及实体审判的事项有争议，辩护方可以申请庭前法官居中裁断，以此来保障自身的权益不受强大的国家追诉权力侵犯。以我国香港地区为例，根据其《法院程序指导》的规定，在高等法院正式开始审判之前，法官有权召集当事人举行审前讨论会，在审判前对证据进行审查，以确定他们对所提供证据的态度、异议和看法，为审判做准备。参见郭天武、何邦武：《香港刑事诉讼法专论》，北京大学出版社2009年版，第184页。西方国家在庭前证据展示、认罪协商、争点整理等庭前准备过程中，对于双方争议的事项，法官也要根据被告人的合理意见，居中裁断，这些具体内容实质上也是由若干个阶段性的庭前会议组成。

〔9〕比如，以陈卫东教授为首的学术团队与山东寿光法院合作，探索了刑事庭前会议制度。该制度根据案件的情况，在开庭审理前召开由公诉人、辩护律师、被告人以及其他诉讼参与人参加的会议，在会上一一展示证据，询问控辩双方是否有异议，并制作“有异议证件清单”和“无异议证据清单”。在庭审中，对有异议的证据进行重点调查质证，而对于没有异议的证据则简化质证。该项制度在实践中取得了良好的诉讼效果和社会效果，使得法庭审理能够集中精力对那些存在争议的证据进行重点调查、取证，大大缩减了开庭审理的时间以及开庭审理的次数，对于控辩双方而言，也提高了案件的控辩质量。参见陈卫东：《中国式的刑事庭前会议制度探索》，载《程序正义之路》（第2卷），法律出版社2005年版，第264—277页。

〔10〕前引〔1〕，郎胜书，第327页。

〔11〕新《刑事诉讼法》第182条第2款规定开庭以前审判人员可以召开庭前会议，2012年11月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第183条规定：“案件具有下列情形之一的，审判人员可以召开庭前会议：（一）当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的；（二）证据材料较多、案情重大复杂的；（三）社会影响重大的；（四）需要召开庭前会议的其他情形。召开庭前会议，根据案件情况，可以通知被告人参加。”

〔12〕参见新《刑事诉讼法》第192条：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验……法庭对于上述申请，应当做出是否同意的决定。”

〔13〕参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第63页。

〔14〕参见Mirjan. R. Damask，Faces of Justice and State Authority，Yale University，New Haven and London，1986，pp.16—69.

〔15〕参见王兆鹏：《当事人进行主义之评议》，载王兆鹏：《搜索扣押与刑事被告的宪法权利》，台湾翰芦图书出版公司2000年版，第356页。

〔16〕参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第12页。

〔17〕英美国家在庭前准备程序中普遍存在证据展示、有罪答辩、庭审准备活动。例如英国，多年来专门针对证据开示的规定有很多，这些规定散见于一系列的判例以及制定法之中。在此基础上，英国1996年还颁布了《刑事诉讼和侦查法》，该法对证据开示作了更为具体和完整的规定。2003年，英国颁布的《刑事审判法》对1996年的上述法律又做了合理的修改。另外，英国还有答辩和指导性听审程序、预先听审程序，前者的目的在于有罪答辩以及使控辩双方为开庭审判做好准备，法庭作好必要的审前安排；后者主要目的在于确立证据的可采性问题以及控辩双方争议焦点。事实上英美国家的庭前准备程序组成内容都差不多，限于篇幅的限制，笔者仅对当今世界当事人主义诉讼模式最具有代表意义的美国的庭前准备程序作详细的介绍。

〔18〕参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、许美君译，中国人民大学出版社2002年版，第448页。

〔19〕参见李学军：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第398页。

〔20〕控辩双方的辩诉交易有三种类型：以较轻的刑期交换（如果被告人就某罪名认罪，检察官向被告人承诺将向法官推荐一个较轻的刑期）；以较轻的罪名交换（即起诉之罪名的犯罪构成要件，有时包含另一刑期较轻之罪名的构成要件，控辩双方协商后，被告同意就较轻刑期之罪名认罪，检察官同意不追究原重刑之罪）和以较少的罪数交换（即检察官以数罪起诉被告，协商后被告人同意就其中一罪或者数罪认罪，而请求法院驳回起诉状其余的数罪）。参见Wayne R.LaFave， Jerold H.Israel， and Nancy J.King， Criminal Procedure，3rd ed.St.Paul， MN： West Group Publishing Company，2000，p.956.

〔21〕据估计，1970年，90%甚至95%的有罪判决是通过有罪答辩取得的，其中70%到85%的重罪有罪判决通过有罪答辩取得，参见Brady v.United States， 397 U.S.752（1970）；1986年，美国律师协会（ABA）也注意到了在某些地区，90%的刑事案件以辩诉交易形式处理，参见ABA，Standards for Criminal Justice 14—4（2d ed.Supp.1986）；1994年，有学者在一年的研究期间，调查到92%的有罪判决通过有罪答辩取得，参见 Brain A.Reaves， U.S.Dep't of Justice， Felony Defendants in Large Urban Counties，1994，3.

〔22〕Brady v.Maryland，373 U.S.83（1963）.在该案中，布雷迪与其同伙鲍布里特（Bolit）被控一级谋杀罪。在审判前，布雷迪的辩护律师要求检察官允许其查阅鲍布里特的陈述，但是控方隐藏了鲍布里特已经承认杀人的供述。布雷迪第一个接受审判，他承认参与谋杀，但是声称鲍布里特才是实际的行凶者。直到布雷迪被判处死刑之后，其辩护律师才了解到这份陈述。被告人的申诉得到马里兰州上诉法院的支持，该案得以重新量刑。最高法院予以认可并确立了检察官对重要辩护证据的强制披露义务。

〔23〕参见卞建林：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第54—57页。

〔24〕前引〔14〕，Mirjan Damask书，pp.16—69.

〔25〕参见[法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第227页。

〔26〕李昌珂：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第101、103页。

〔27〕参见许美君：《德国辩诉交易的实践与启示》，《法学家》2009年第2期。

〔28〕[德]克劳思·罗克信：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第115页。

〔29〕参见前引〔26〕，李昌珂译书，第92、93页。

〔30〕前引〔28〕，罗克信书，第380页。

〔31〕参见[美]米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军译，中国政法大学出版社2003年版，第187页。

〔32〕庭前预审法官主导案件的公诉审查程序，指导预审听证，审查公诉的提起是否符合法定的标准，将达不到公诉条件的案件排除在正式的审判程序之外，从而一方面对公诉权的行使进行规制，另一方面保障人权，避免无辜的被告人受到错误的刑事追诉。美国、德国和法国等国家的庭前审查法官一般被称为预审法官，预审法官不参与正式的法庭审判程序，可以有效避免庭前预断。

〔33〕新《刑事诉讼法》第208条对1996年《刑事诉讼法》规定的简易程序范围作了修改，简易程序的范围不再限于三年以下有期徒刑的轻微刑事案件。该法规定：“基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：（一）案件事实清楚、证据充分的；（二）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；（三）被告人对适用简易程序没有异议的。”

〔34〕柯葛壮：《刑事诉讼“审前会议”之立法比较和实务运作》，《东方法学》2013年第3期。