探索和思考刑法谦抑性的价值蕴含

赫梦瑶

摘 要：在启蒙运动之后，人们对刑法的角色和定位有了新的认识，促使人们对严刑酷法产生了强烈反对，主张刑罚轻缓的思想，这也成为了刑法谦抑思想理论之源。刑法谦抑思想也开始慢慢得到宣扬，也受到人们的重视和倡导。刑法谦抑思想对我国刑事政策有着重要作用。它能够是刑法人权得到保障，也能弥补我国刑事政策的不足之处。从而使得我国的刑法更具有人性化的一面，本文对刑法谦抑性作了初步的探索和研究。

关键词：刑法谦抑性；刑法经济性；刑法宽容性；刑法有限性

前言

刑法谦抑性是由日本刑法学理论导入到我国的，出现在刑法主观主义与客观主义在争斗的过程中，在维护个人权利的同时防止刑法成为一种侵害人权的工具。我国近年来刑法界的学者们为了人权保障的需要，主张刑法谦抑性理念。刑法谦抑性理念对于我国的法律也有着深远的意义，以往的经验和实例表明：并不是刑法所规定的范围越宽，刑罚就越严厉，犯罪的人数就会少，想通过严酷的刑罚来控制犯罪的做法是不理想的。由此，刑罚谦抑性的探索和研究对我国刑事法的文明有着推动作用。

一、刑法谦抑性的含义

前言，指思义，即谦和抑制的意思，“刑法谦抑性”的提出者日本学者平野龙一，他在《刑法总论》中写到，在危害他人利益时，不是只有依靠刑法来解决，也可以采取其他方法来解决才是最理想的方式。在社会统治手段不能够给予行使或者行使的手段过于强烈，那么只有行使刑法来做调整。

1.刑法的补充性和最后性

刑法谦抑性的价值蕴含的补充性是有日本学者平野龙一等与我国学者陈兴良等人所提倡和倡导的，其意思就是针对违法行为的制裁应该首先考虑制裁力弱的措施。这种观点的设定在于，第一、刑法并不是作为调整社会关系唯一的法律手段，还可以采取其他的法律手段做调整，比如：行政制裁和民事制裁。第二、刑法一直处于我国现代法律体系的候补形势。而其他部门则处于前置地位。第三、当其他部门对违法行为的调整没有效果的时候，而刑法将发挥它的保障作用。由此得出刑法是在人们通过其他调解手段没有结果的时候不得已才选择的，刑法存在的本身就是否定和替代其他强烈的手段。对此也存在一些疑惑：

（1）观察是根据现代法律分析得出来的，并没有考察它的历史性，在中外法律的发展史上，也存在过刑民不分的法律格局，而我们国家则是以“以礼人刑”的模式。随着社会文明的不断提高和法律的不断发展，为了调整社会利益的需要，形成了很多法部门。刑法都有着自己调整的范围，不需要用其他调整方式来替代。

（2）而这种思维方式蕴含着刑法就是无所不能的，这也导致刑法走向了谦抑精神的反面。刑法候补角色也是在其他部门调解无果迫不得已才选择的，其中蕴含着刑法是有能力干预公民社会。刑法作为候补手段解决其他不能解决的问题。也体现了刑法的保障作用。

2.刑法的紧缩性

刑法的紧缩性是刑法谦抑性价值蕴含之一，是陈兴良通过对法的考察得出的结论。他提出，不管中西法律文化存在着差异，但是它们发展的过程却有一个共同的趋势，是刑法在法律体系中比重的越来越低，这则是刑法的紧缩性。而刑法的紧缩性作为刑法谦抑性的价值蕴含是不合理的。

首先，对于比重越来越低，这种抽象调查是不科学的。在刑法与法律体系变迁的考察中，刑法与法律体系自身的结构和功能都在发生变化，这种没有参照系的比较，所得出的结论也是没有说服力的，很容易被推翻。

其次，随着社会发展，人类文明程度的提高，意识的多元化，特别是个人意识，刑法调整范围的扩大，充分适应人类忍耐力降低的需要。

最后，刑法的紧缩性是有法律学者在考察法律发展史所得出的结论，也这个结论并没有专业的术语，所以刑法的紧缩性不能解释为刑法本应该是什么样子，它只能描述刑法本来的样子。

3.刑法的宽容性

宽容的定义指待人、接物，容别人所不容，解别人所不能解；宽以待人，容人大量。是一个色彩浓厚的词语。“谦抑”是在强调刑法自身的限缩和内敛，而这种“内敛”恰恰体现了自身外在的“宽容”。陈兴良教授指出刑法的宽容性，不单单是刑法轻重的问题，更是刑法在调整社会与人关系的同时应该把握的。

4.刑法的有限性

刑法的不完整性都是基于对刑法的万能主义思想，也体现了刑法本身的局限性。刑法不应该参与社会公民所有的行为，即便有一定违法行为。刑法的作用是有限的，并不是万能的。刑法的不完整性是指刑法不可能完全做到调整社会关系的一种手段。刑法的不完整性主要在法律自洽性上体现。所以导致刑法的不完整是刑法自身的不足，刑法自身的不足也决定着刑法在实施效果上的有限性，而刑法的有限性更加体现了刑法谦抑性的价值蕴含。

刑法的有限性，是一种无赖的选择。以有限的刑罚面对无限的犯罪。国家刑法的设定，只能发挥刑罚的作用，实现避免犯罪为目的，而不可能通过刑罚来消除犯罪。刑罚也有在使用时难以奏效的，首先是未成年人犯罪，由于他们心智不成熟，对刑罚认识薄弱，不知道刑罚会给自己带来什么不利与痛苦，所以他们不能像成年人那样对刑罚产生畏惧。其次激情犯，因為实施犯罪行为时，情绪激动并未考虑到犯罪后所要收到刑罚制裁。再次，对于传统的自然犯罪，比如故意伤害，故意杀人等，人们都能知道刑罚的作用，都会产生一种畏惧感，但现代社会新型的犯罪行为不断出现，没有人知道，这种就很难起到威慑作用。

刑罚是组织人们犯罪的一种手段，犯罪行为的产生有着复杂的背景和诸多因素的结果。实践证明，刑罚的轻重与犯罪率的高低是不成比例关系的。刑罚是有限的，我们不应该将防止犯罪的任务完全交给刑罚来完成。刑罚也不能解决所有的犯罪行为，并不是任何情况都能适用的，在某些情况下不能使用刑罚手段。

5.刑法的经济性

新制度经济学和法律的经济分析的兴起为刑法经济性提供了更加精致的分析视角和分析工具。与传统经济学有多不同，新制度经济学将制度自身作为一种稀缺资源，所以制度的本身并不是无限的存在，无偿的供给，在制度设计和选择时人们对此是要付出代价的，稀缺资源也是人们必须要考虑的机会成本。要设计一套完整的刑事制裁方案，就需要一个犯罪行为模型，这一模型不需要太过复杂，由于犯罪人对他所预期的收益高于他所预期的成本，导致的犯罪行为。该收益是因为犯罪行为不同的有形或者无形的满足。而成本就是不同的现金支出，犯罪时间的机会成本与刑事处罚的预期成本。与边沁式的功利主义原则，犯罪被惩罚的严重性理应最大化社会福利不同，经济分析学派是基于惩罚主义。所以犯罪政策应该有正确的规定和制度，即正确的制度就是惩罚那些有罪之人，错误的制度是惩罚那些无辜的人。

结束语

刑法谦抑性思想是由古代社会的“恤刑”、“慎刑”演变而来的，具有很丰富的内涵。随着人类社会文明的进步，刑法谦抑性思想得到不断的发展。在现今刑法改革期间，人们更加重视刑法谦抑性思想，刑法谦抑性思想之所以受到人们的极度重视，原因是因为我国刑法文法有着浓厚的重刑化的思想，要消除重刑化观念必须依靠谦抑性思想。

（作者单位：沈阳市浑南区人民检察院）

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