公序良俗原则的适用与法制目标的实现

张敏

摘 要：公序良俗是民法领域中的基本原则，是民事立法与司法裁判的基本标准。为调整民事法律关系发挥作用，对法制目标的实现有重要意义。本文将公序良俗的时间性与地域性、灵活性与抽象性等特性，与实现正义、减少法律瑕疵等功能结合，以公序良俗原则为工具、以法制目标实现为目的关系。发现公序良俗内在价值，适用到法制活动中对我国法制目标的实现大有裨益。

关键词：公序良俗；法律原则；法制功能；法制目标

一、公序良俗原则的含义及特性

1.公序良俗原则的含义

公序良俗原则最早追溯至罗马时代，发展至今经历了漫长的历史进程。不同国家对公序良俗原则的表述不同，最先将公序良俗本以法律文本形式做出规定的是《法国民法典》，“第6条“：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。[1]”日本、台湾及德国采用了该原则，德国在有关公序良俗只采用了善良风俗，没有公共秩序。笔者认为“社会公共利益”是公共秩序和善良风俗的另一种说法，我国虽没有对公序良俗有系统规定，对公序良俗是认可的。最具代表性的观点是史尚宽先生他认为：“社会存在及发展所必要之一般秩序，不独宪法所定国家根本组织，个人言论、出版、信仰、营业自由，私有财产、继承，皆属于公共秩序。[2]”

2.公序良俗原则的特性

公序良俗原则是独立的法律原则，不仅着眼调整国家利益，也着眼调整社会个人利益。不但对社会发展具有重要意义，也有自身存在的价值，笔者认为具有以下特性：

（1）时间性与地域性。“一项判决或一项规则今天与公共福利相一致，明天则可能不一致”人们的道德观念和通行惯例会随着时间环境的改变而改变。[3]”公序良俗随着时间、地点的改变而改变。相同事件，在不同的历史时期、地点，产生的道德、法律评价不同。如：当今社会婚前同居现象已经很普遍，为多数人所接受。发生在上个世纪，即使法律很难干预，对当事人的道德评价会受到很大损害。根据古代的风俗，婚前同居不但不被人所接受还会遭到严厉批判，所带来的惩罚是道德与法律双方面的。使当事人的身心受到了严重的折磨与摧残。如果发生在欧洲开放的国家。米尔恩“昔日为违反公序者，今则未必然。甲地有背公序良俗者，乙地亦不一定以为然。[4]”

（2）抽象性与灵活性。公序良俗是概括性、不特定化的法律原则，在内涵和外延两方面具有抽象性与非确定性。主要来自社会关系的不可预测性和复杂性。“梁慧星：公序良俗是民法体系中的“魔法条文”，灵活易变性会使本身的含义“黑洞化”[5]”公序良俗并非纯粹意义上的法律原则，有道德色彩是法律原则和道德原则的结合，有双重的节功能在适用上有更大的灵活性。“斯塔姆勒，“法律标准为人类最高理想[6]”而公序良俗的抽象性与灵活性为这种理想的实现提供了可能。

二、公序良俗原则的法制功能

博登海默认为“尽管法已成为国家社会必不可少的社会制度，但法也存在弊端，源于保守倾向、形式结构中的剛性因素与控制因素的限度。[7]”由于现存法律条文多数表现为一种“刚性”存在，而公序良俗表现一种“柔性”存在。在有些具体案件中，法条这种过于严格的规定，会使得案件得不到很好的处理，运用道德性原则解决，反而取得不错的社会效果。笔者认为，公序良俗对社会发展意义重大，表现在以下方面：

1.弥补现有法律的不足

虽然我国初步建成了以宪法为主体相对系统完整的社会主义法律体系，但现存法律还存在不足。滞后性主要是受经济基础决定上层建筑理论所影响。法律作为上层建筑的表现形式，是在经济环境中衍生出来的，对调整社会关系起着重要作用。这注定了法律从开始颁布出台就落后于现实结局，尽管法律制定具有前瞻性，但不能避免滞后性。面临具体案件需要适用法律条文，法律条款却失去了时代意义，对案件的处理不会有好的结果，但裁判者又不能拒不裁判，公序良俗便成为裁判者考虑的适用对象。公序良俗是人类社会发展至今优良传统的集中体现，而法律又是保障和谐秩序的强制力工具，二者之间密切的联系性显而易见。亦如曾世雄先生所言：“公序良俗规定的特质，在于补充强行法的强制或者禁止功能。[8]”

2.有助于正义的实现

法律价值之一是实现公平正义，最大程度保障公民的合法权益。法律条文具有抽象性和高度概括性，而纷繁复杂的社会生产与社会生活处在不断变化之中，适用法律的过程要对法律条文进行一定的解释，这种解释不仅要考虑文字所能涵盖的意思，还要考虑立法者意图等因素。一般情况下，公序良俗被多数裁判者所忽略。导致案件的裁判超出了公序良俗的范围，使案件处理的结果有失公平。在案件的处理过程中将公序良俗灵活运用，将法律与社会风俗、伦理道德等因素相协调，有助于裁判者了解案情，体现出人的主体地位，案件得到公平裁决保障人民权利。

三、公序良俗原则与法制目标的联系

虽然公序良俗做为重要的法律原则，但公序良俗所属领域大家所持观念很难达成一致。多数人认为：公序良俗主要是私法领域的原则，不涉及公法。少数人认为：此原则是公私法领域共同原则。笔者认为，后者更为可取。“公私法价值的融合是法自身发展的必然，也是社会发展的需求。私法强调私权自治，公权注重国家对社会的适当干预。[9]”而公序良俗蕴涵着私法与公法价值。典型的是公序良俗中道德理念，突破了私法领域为公私法所共有。公私法最终目的是实现我国的法制目标。公序良俗与我国法制目标有密切联系。笔者认为，体现在以下方面：

1.公序良俗是实现法制目标的工具

法律的制定要有前瞻性，尽量维护法律的稳定性，不仅能增强法律预见性还增强大众对法律的信任度。公序良俗是一种基本原则具备基本的法律功能。如前所述的几方面对我国法制目标实现有影响，维护社会公平与正义是法制社会实现的基本要求，实现公平正义才可能实现法制目标；公序良俗实质是引导人们追求社会上的真善美，而有时这种真善美处于法律边缘化的位置，此原则弥补了这一不足，间接的成为了实现社会法制目标的一种工具。

2.法制目标是公序良俗的价值体现

法制目标：以法律调整方式为主，其他调整方式为辅，在个人利益、公共利益与国家利益之间寻找平衡点，使公权与私权处于和谐状态，予以维持或改进。处理案件时遵循“穷尽法律规则，方得适用法律原则”，公序良俗作为重要的法律原则，具备法律与道德属性，对法制目标的实现有关键作用。法制目标仅靠法律很难实现的，将道德与法律双重手段运用到法制目标的实现中，法制目标才能够得到实现。

结语

随着依法治国理念的提出与不断发展，法制目标的实现显得愈发重要，无论个人利益还是社会利益都与法制目标有着密切的联系。公序良俗作为重要的法律原则，能否运用得当影响法制目标的实现。公序良俗原则的研究与适用对于法制建设与实现法制现代化具有重要意义。

（作者单位：黑龙江大学）

参考文献：

[1] 何国萍.论意思自治原则与公序良俗原则的冲突[J].法制与社会，2012（12）

[2] 史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：300

[3] [美]本杰明.卡多佐.法律的成长.法律科学的悖论[M].董炯，彭冰.译.北京：中国法制出版社

[4] [英]A·J·M·米尔恩.人的权利与人的多样性—人权哲学[M].夏勇，张志铭，译.北京，中国大百科全书出版社，1995：76.

[5] 陈志科、樊纲.论公序良俗原则的确立[J].唐山学院学报.2013（1）

[6] 薄卫东.论公序良俗原则在司法实践中的适用[D].山东大学，2012

[7] [美]E·博登海默.法理学——法哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2010：419-420.

[8] 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].北京：中国政法大学出版社，2001：28

[8] 杨德群.论公序良俗原则的功能[J].湖南城市学院学报.2013（7）