浅析公司法中的董事竞业禁止义务

关云芝

摘 要：股权和经营权的分离是是现代公司治理结构的基本特征，但是面临着公司董事权力过大的弊端，因此《公司法》设立了董事竞业禁止制度，但是该制度在实际运行中却面临着时间、地域、董事责任规定不健全的问题，本文通过对董事竞业禁止制度的完善提出建议，使该制度能够发挥到应有的作用。

关键词：董事义务；竞业禁止；股东权益

在股权和经营权权分离的模式下，股东只享有重大事项的决策权，而公司的董事则拥有管理经营的权力，这样一方面能促进公司规范的运转，另一方面，由于董事权力过大也会带来一定的经营风险，基于此考虑，《公司法》规定董事应当尽到忠诚和善良管理人的注意义务，其中董事的竞业禁止义务是忠诚义务中重要的一项，也是诚实信用原则在公司法中的体现。

一、董事竞业禁止义务的概念及法律特征

（一）竞业禁止的概念

根据《公司法》第149條的规定：未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。可见竞业禁止即董事不得从事与公司存在竞争关系的经营活动，这是诚实信用原则在公司法中的体现。

（二）竞业禁止的法律特征

1.董事竞业禁止业义务是忠诚义务的具体表现

作为公司的管理者，董事由股东会或者股东大会选举产生，按照公司章程的规定管理、经营公司，在章程和法律规定的范围内代表全体股东的利益，为实现公司的最大利益而工作，禁止从事侵害公司利益的行为，这是股东忠诚义务的内在要求，具有浓郁的道德性和严格的法律性，是道德和法律的结合。

2.董事竞业禁止义务是一种不作为义务

不作为义务是指行为人依照法律或者当事人的约定负有实施某种行为的义务，能够履行却不履行的行为。竞业禁止义务是董事依照法律的规定负有忠诚于公司的义务，要为实现公司的利益而不断努力，一旦发生竞业竞争，就是违反了不作为义务，将会受到法律的制裁。

3.董事竞业禁止义务有一定的时间和区域限制

“董事的竞业禁止义务有时间和地域范围的限制，关于时间和区域规定要平衡好董事自由择业的权利和公司利益的实现”[1]。因此，时间范围宜确定为董事任职期间和离职的一定期间内，地域上董事在公司营业的地域内和着手或者准备开发的区域范围内。

二、我国董事竞业禁止义务规定存在的不足

1.董事竞业禁止的期限和地域规定不明确

首先，现行《公司法》对董事竞业禁止的时间没有明确的法律规定，可参考的只有《劳动合同法》第16条的规定：在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。该规定适用于普通的劳动者，但是董事和公司之间并不是劳动合同关系，直接适用该规定不能令人信服。其次，目前，德国、日本、英国等国家都对董事竞业禁止的地域范围作了明确的规定，而我国相关规定缺失，《公司法》第149条的规定似乎暗示我国的竞业禁止范围涉及全国范围，虽然能最大限度的约束董事的行为，以防发生道德风险，但是却存在侵害董事自由择业的可能，如某些公司的业务辐射和影响范围较小，不超过本省，但是却要求董事在全国范围内不得从事经营活动，显然过重。

2.董事竞业禁止的范围不清

首先，关于“自营或者为他人经营”的具体含义法律没有明确的规定。一种观点认为“自营或为他人经营”应以利益归属为判断标准，至于其以谁的名义而为可以在所不问，一种观点认为，只有以自己的名义进行的经营活动才属于法律所规定的敬业行为。其次，“同类业务”这个概念怎么理解？是否包含类似？具体判断标准以章程和营业执照规定的内容为准？还是以实际经营的为准？这些法律都没有具体规定。

3.法律责任规定不完善

依据《公司法》的规定，董事违反竞业禁止义务所得收入归公司所有，违反忠诚义务要承担赔偿责任。但是，对于董事正在进行的违反竞业禁止义务的行为是否享有停止侵害请求权以及归入权性质、时效等都没有规定，这对公司利益的保护极为不利。

三、完善我国董事竞业禁止义务

1.明确董事竞业禁止的时间、地域范围

首先，关于董事竞业禁止的时间规定要综合考虑董事的择业权、公司的利益和具体职业特点的状况来确定，笔者认为《劳动合同法》关于劳动者竞业禁止的规定也适用于董事，同时也要考虑到具体行业的特点，给予双方约定的权利。其次，竞业禁止的区域范围应结合公司的业务影响区域以及市场份额等综合考虑。“是不得扩大到与商业秘密无关的人才所掌握的一般性知识、经验、技能等行业领域以外的范围。”[2]

2.明确董事竞业禁止的业务范围

第一，笔者认为以“利益归属”作为判断董事竞业禁止的标准更符合我国《公司法》关于保护公司利益的本意。因为董事由股东大会或者股东会选举产生理应为了全体股东的利益服务，在法律规定的范围内实现公司的利益，但是董事违反竞业禁止义务为自己或者人牟利不管以谁的名义实施的违法行为都在本质上严重侵害了公司的利益。如果仅以“名义归属说”为判断标准，必然会造成公司利益无法切实保护，使竞业禁止义务形同虚设。第二，基于保护公司利益，约束董事行为的考虑，同种业务应当包括相同和相似的业务。

3.完善董事竞业禁止的责任规定

第一，笔者认为法律应该赋予公司和股东停止侵害请求权，且坚持无过错原则。一旦发生董事违反竞业禁止的义务，公司有权要求他立即停止该行为，不论其主观上是否存在过错。在最大限度范围内防止损失的进一步扩大，尽量的挽回公司的损失。

第二，应该明确归入权的除斥期间。“日本和台湾法律规定归入权的存续期间为一年，从交易或利益发生时起算，此期间为除斥期间，归入权为形成权。”[3]“德国法规定该期间为自董事会或监事会成员得知或应知产生该义务时起三个月，或者自交易利益产生时起五年。”[4]因此，建议我国参考国外的法律规定，在法律中对于归入权的形成权性质和除斥期间作出规定，可以规定股东或者公司形式该权利的期间为一年，自权利人知道或者应当知道违法行为之日起算起，但是在违法行为发生之日起五年内不行使的权利消灭。（作者单位：河北大学）

参考文献：

[1] 郭广平，李巾杰.新公司法下董事竞业禁止义务及其完善.北方经贸.2007（3）.第1页.

[2] 桂菊平.竞业禁止若干法律问题研究.法商研究.2001（1）.

[3] 孙宇.我国公司归入权制度探究.经济师.2009（12）.

[4] 马其家.我国董事离任义务及其法律制度的完善.法学论坛.2007（251）.