浅谈三角合并制度

作者简介：陈晨（1989.7-），男，汉，皖，上海大学，学生，硕士，行政法。

摘要：在目前的国际经济全球化形势下，随着中国经济的快速发展中国企业在海外的并购已屡见不鲜，但却遭遇种种不利，“高昂学费”的代价背后我们更应该对中国企业的海外并购进行思考，而寻求一种适宜国际“水土”且效率较高的并购制度以适用于我们的海外并购已成为我们理论研究和实际应用所迫切追求的。三角合并正是基于此种需求出发寻找的我们认为能够应对海外并购法律风险的并购制度。

关键词：三角合并；海外并购

纵观西方现代资本主义经济发展史，我们不难发现企业之间的合并重组在推动整个经济发展所扮演的重要角色。以美国为例，从19世纪末20世纪初的第一次并购浪潮开始前后经历了五次大的并購浪潮，可以毫不夸张地说，美国现代工业发展一百多年以来的经济发展史，就是一部企业的兼并重组史。美国的相关的公司法律制度也正是在这样的环境中得到构建，理论学界的研究也可谓博大精深。

一、美、日、中三国的三角合并

三角合并在美国各州实务上极为常见，美国公司法意义上的三角并购是一种特殊的并购类型，它以兼并公司的股票作为主要支付手段，用兼并公司的全资（控股）子公司作为并购的直接实施主体对目标公司进行兼并，从而实现风险隔离，达到降低运作成本，顺利完成并购的目的。但是这一项源自美国的公司并购制度被引入日本和美国之后表现出与美国三角合并不同的特点。

（一）美国公司法上的三角合并。所谓三角合并，是指在一项并购交易中，并购公司用其全资（控股）子公司或者首先设立一家全资（控股）子公司，以并购公司的股票作为主对价进行兼并目标公司的活动①。

美国公司法上的三角合并分为正向三角合并（Forward Triangular Mergers）和反向三角合并（Reverse Triangular Mergers）。正向三角合并和反向三角合并的唯一区别在于最终的存续公司是母公司设立的子公司还是目标公司。其中，正向三角合并是指由兼并公司（母公司）的全资（控股）子公司或新设立的全资（控股）子公司用兼并公司的股票去兼并目标公司，从而使得目标公司不再存续的并购模式。

而反向三角合并是指兼并公司（母公司）的全资（控股）子公司或新设立的全资（控股）子公司在兼并过程中被目标公司所兼并，子公司不再存续的一种并购模式②。之所以有了这样子的反三角合并的并购模式是考虑到目标公司存续的法律要求，当然也有目标公司对于公司未来发展的需求。

（二）日本公司法上的三角合并。日本公司法上将三角合并、三角股份交换、三角公司分立并称为三角组织重组的组织法上的行为。在日本学者早川胜看来，三角合并是指存续公司将其母公司的股份交给消灭公司的股东的方法③。可以看出，日本的三角合并更像是是美国公司法中三角合并中的正向三角合并，而日本公司法中提到的三角股份交换则更像是美国公司法中的反向三角合并。为什么会出现这样的情况呢？除了名字的不同以外，主要是在日本公司法中，三角合并针对的是外资企业利用三角并购模式收购日本公司，外资企业在日的子公司作为存续公司，而三角股份交换中外资企业在日子公司不在存续，目标公司也就是日本公司作为存续公司。

因此，通过对日本公司法上的三角组织重组的学习认识我们发现，三角合并在日本公司法中相当于美国公司法三角合并中的正向三角合并，两国三角合并所指并不同一。也因此对于日本的三角并购模式的需要对其公司法中的三角合并和三角股份交换进行全面了解，方能有全面的认识。

（三）三角合并之于中国。结合前面对于美国、日本公司法中三角合并的介绍，反观中国的《公司法》，我国的公司法并没有规定涉及三角合并的情况，这与我们国家整个经济的发展以及金融市场的发展不无关系。尽管没有明确的三角合并的具体规定，但是有学者认为我们实践中大量存在的“买壳上市”是采用了三角结构的原理，从而通过“壳”资源达到并购（上市）目的的行为正是对美国法上的三角合并中的反向三角合并模式的运用。鉴于我国实践中的“买壳上市”与美国法中的三角合并在支付方式、子公司设立以及并购目的等方面存在诸多差异，因此认为中国并不存在严格意义上的三角合并。

二、三角合并对我国的影响

三角合并最为一项并购制度，因其以母公司的股票作为支付方式，不可避免地会稀释原母公司股东的投票权，从而淡化了股东的权益。但相比其他并购制度，我们必须正视三角合并有其独特的制度优势：

（一）有利于降低一定的交易阻力。1.通过设立全资（控股）子公司的方式来完成交易，不仅可以减少并购，尤其是跨国并购过程中遇到的法律障碍，而且为并购之后的资源整合提供了良好的条件。2.并购交易在通常情况下由兼并公司的董事会通过决议即可，而无需经过股东大会的批准。在反三角并购中，所有目标公司的股东，不管其愿意与否，都“被迫”接受兼并公司的股票，纵使有异议股东的存在，也很难导致并购的失败。

（二）有利于减少并购的成本。三角合并可以使用兼并公司的股票作为交易支付手段的，避免了兼并公司因重大的并购交易活动支付过多的现金，因此节省下的大量资金可以投人到公司运营中去，降低了整个并购的成本。

三、结语

美日的实践经验表明，随着我国资本市场的不断发展，法律制度的日臻完善，三角合并这一项制度设计对我国的并购制度和实践是非常具有借鉴意义的。因此，我们从以下两个方面去努力：

1.在海外市场的并购实践中使用三角合并制度，以检验制度是否有利于中国企业“走出去”。我们可以借用国外完善的市场和法制建设，在海外并购的实践中发挥三角合并及其免税适用的制度优势，减少交易阻力、降低交易风险和并购成本，提高海外并购效率，使更多的企业真正实现“走出去”。

2.建立防止外国公司利用三角合并制度恶意并购中国公司的相应措施。任何一项制度都有其相对的瑕疵，三角合并制度尽管有诸多优于现有并购制度的地方，但日本的实践经验启示我们，国内公司建立相应的防备措施如回购股票，摊薄股权等，同时加强对国外兼并公司的反垄断调查、国家经济安全调查等等防止被国外公司敌意收购。（作者单位：上海大学）

注解：

①孙景新、蔡曦蕾：解析三角并购——以美国公司法为视角，《金融法苑》，2009年第2期

②孙景新、蔡曦蕾：解析三角并购——以美国公司法为视角，《金融法苑》2009年，第2期

③杨木子：《三角并购解禁对日本的影响与对策》，载《硅谷》，2008（8）

参考文献：

[1]林德木：中美两国企业并购税制的比较研究，税务与经济，2009年第4期

[2]杨木子：三角并购解禁对日本的影响与对策，硅谷，2008年8月

[3]聂名华：日本对企业并购的法律管制，当代亚太，2003年第6期

[4]徐立军、马安家：日本对并购式外资的法律规制及其启示，现代日本经济，2007年第4期（总第154期）

[5]孙景新、蔡曦蕾：解析三角并购——以美国公司法为视角，金融法苑，2009年第2期