“不知法不免责”与罪刑法定的冲突与调和

胡健

摘 要：不知法不免责原则是一项古老的刑法原则，有其存在的必要性和合理性。然而，随着社会的日益复杂化，在法制浩繁的现实中，该原则便需要有所让步。不知法不免责原则与罪刑法定原则便需要在这样的社会现实和刑法理论中实现共存，以充分保障人权。

关键词：不知法不免责原则；罪刑法定原则；冲突；调和

中图分类号： D914.3文献标志码： A 文章编号：16720539（2014）02004304

一、“不知法不免责”的本质

“不知法不免责”这一原则，起源于一概不允许认识错误的诺曼底时代的绝对责任 [1]。该原则的初衷在于树立国家的权威，维护社会秩序的稳定。大陆法系国家一般在故意的成立中讨论违法性错误的问题，并且理论界对此问题争议颇大。尽管从目前来看，“不知法不免责”仍是大陆法系国家法律规定或司法实务中的一般原则。但是自20世纪以来，随着社会生活的日益复杂化，社会对犯罪的考察和惩罚由注重行为转向了注重行为人 [2]，这一原则变得不再那么无坚不摧，也偶尔存在免责或者减轻处罚的情形。例如，德国、法国的刑法规定，不知法律或者法律认识错误属于不可避免时，其行为无责任[3]；尽管意大利《刑法》第5条明确规定“不知法律不免责”，但是这一条因为被意大利宪法法院宣布部分违宪而使不知法不免责的立场有所松动[1]；日本《刑法》第38条第3款规定，“不能由于不知道法律而说没有犯罪的意思。但是，根据情节可以减轻处罚。”[4]然而，法律并未揭示如此规定的缘由，理论界的争议也仅停留在探讨违法性认识是否阻却故意上，却没有进一步探讨不知法不免责的本质问题。

笔者以为，“不知法不免责” （1）原则的本质是“合法的司法擅断”。之所以说“不知法不免责”是一种“司法擅断”，是因为“不知法不免责”和司法擅断对于行为人而言本质相同，具有相同的后果。所谓“司法擅断”是指，法官肆意定罪处罚；对于行为人而言，主要体现为一种对行为后果的不可预测性。而“不知法不免责”也体现了行为人对行为后果的不可预测性。具体来看，行为人并不知道法律的规定，不知道其行为是受到法律禁止的，其实施行为时并不了解自己触犯了法律要受到惩罚，然而事实上，行为人却仍要承担法律规定的刑事责任。因此，从行为人的角度来看，“不知法不免责”的本质是司法擅断。但是，该原则是一种“合法”的司法擅断，并不同于传统意义上的司法擅断。因为传统意义上的司法擅断是指法官在定罪量刑上是肆意的，并无合理合法的根据；而适用“不知法不免责”原则的法官并不是肆意的，而是根据刑法典的规定对行为人进行定罪处罚，是受罪刑法定原则的限制的。据此，从法官的审判依据来看，“不知法不免责”是“合法”的。因此，笔者认为，“不知法不免责”的实质是“合法的司法擅断”。

二、罪刑法定原则的基本价值蕴含

罪刑法定原则是近代刑法的帝王原则，是人民群众经过斗争争取的胜利果实，罪刑法定存在的意义即在于保障公民的权利和自由。具体来讲，罪刑法定的基本价值包括自由和民主，并且民主价值的实现也是自由价值的间接实现方式。

（一）自由——限制司法权

罪刑法定原则的基本价值之一，体现为尊重人权，保障公民的自由，而这一价值是通过限制司法权的方式实现的。这主要体现为两个方面：一方面，罪刑法定要求罪的法定和刑的法定，并以此限制司法权，防止法官司法擅断；另一方面，公民可以根据刑法的规定预测自己和他人的行为即行为后果，并以此安排约束自己的行为，以实现更大的自由。这样，通过限制司法权，使公民对行为性质和后果可以预测，来保障公民自由的实现。

（二）民主——限制立法权

罪刑法定的另一内在价值体现为民主，主要是通过限制立法权来实现的。具体是指，法律必须由公民群体制定，尤其是涉及到犯罪和刑罚的刑事法律。因为，刑法将涉及公民最为重要的生命以及自由等基本权利。所以，犯罪和刑罚应由公民通过民主的方式立法来决定。防止某些个人或小集体擅自、肆意立法，从表面来看是违背了民主制度，从本质来看是对公民自由的威胁，因为立法擅断和司法擅断并无二致，甚至危害更为严重，其经常披着“合法”的外衣并且堂而皇之，让公民措手不及、无计可施。所以，为了真正实现自由，罪刑法定原则蕴含着民主的价值，并且通过限制立法权来实现。

综上可知，罪刑法定原则最基本的价值蕴含是自由，并且通过限制司法权这一直接手段和限制立法权实现民主这一间接手段而最终实现。

三、“不知法不免责”与罪刑法定的冲突

（一）二者关系的实质

通过上文论述，“不知法不免责”和罪刑法定原则关系的实质是秩序与自由的关系，或者说是社会保护和人权保障的关系，而这两项内容，恰恰是刑法所具有的机能，也是刑法力求平衡的两种基本价值。“不知法不免责”原则，是国家为了维护社会秩序、有效地控制犯罪，预设了公民应当知法这样一个前提。而罪刑法定原则，恰恰是为了限制国家的公权力，防止权力滥用，以最大限度地保障公民的合法权利，尤其是保障被告人的合法权益。可见，“不知法不免责”和罪刑法定原则的关系，实质上是社会保护与人权保障的关系。

（二）刑法理论视野中二者的关系

如前所述，“不知法不免责”在刑法理论中的体现是违法性错误理论，而罪刑法定原则在刑法理论中最突出的体现即犯罪构成理论。所以，刑法理论视野中二者的关系，即体现为违法性认识和犯罪构成之间的关系。在二者的关系问题上，一般来讲，主要有“故意理论”和“罪责理论”之分。具体来说，就是将违法性认识问题在故意的构成要素中考虑或者在罪责部分考虑。以德国刑法学界的理论为例，“故意理论”是指，不法意识是故意的构成要素，是犯罪成立的一个条件[5]，此时的违法性认识是犯罪构成的必要条件。“罪责理论”将违法性认识从故意中剥离，认为罪责是对意志形成的评判，属于罪责要素 [5]。

（三）现实语境下二者的冲突

1.“不知法不免责”的必要性

根据大陆法系刑法理论中的“违法意识不要说”，“不知法不免责”的理由是：国民都应该是知道法律的；凡是有责任能力的人，只要认识了犯罪事实，通常都具有违法性认识；法律是他律性规范，受其适用的人不必知道该规范的含义；把违法性意识作为故意的要件等于公认无罪，国家自动放弃生存权 [6]。但是，纵观上述理由，“违法性意识不要说”的产生是基于国家主义立场[7]，或者说更多的理由是为了维护国家、社会秩序。虽然每一个理由似乎都是值得质疑的，但是从刑法所具有的社会保护机能来讲，“不知法不免责”具有其存在的必要性和合理性。

2.“不知法不免责”的潜在威胁性

罪刑法定要求罪的法定和刑的法定相一致，以使公民可以预测自己的行为和行为的后果，保障公民行动自由。随着社会的发展，不断有新的行为需要刑法规制，刑法处于不断更新的状态。而对于每个公民来讲，刑法自身是一个庞大的法律系统，加之刑法所用的规范语言，并不能期待他们了解刑法的所有规定。虽然刑法是通过民主的方式通过的，但是如今的民主绝大多数都是采取代议制的方式，并非每一个公民都能亲力亲为。当然，这也并不能说明代表或者议员就能了解所有法律，因为他们并没有直接参与法律制定的全过程；而直接参与立法工作的法律起草者可能了解该部法律的规定，但是其未必会了解整个法律体系中的法律规定。这样一来，在现代法制浩繁的情况下，公民不知法是极有可能的，也是不可避免的。如果公民不知法确属事实，但是却仍不免责，未免是对罪刑法定原则的机械坚守，甚至是在与罪刑法定原则背道而驰。因为，罪刑法定的价值在于保障公民的权利，而如此毫无例外地机械遵守，难免矫枉过正、甚至与罪刑法定原则的初衷南辕北辙。而且更加危险的是，这种情况是披着罪刑法定之外衣进行的，为立法者和司法者提供了冠冕堂皇的理由，而对于确实不知法的公民来讲，其本质无异于立法擅断、司法擅断。

综上，为了维护秩序，防止不知法成为逃避罪责的借口，“不知法不免责”具有一定必要性；而罪刑法定的情况下“不知法不免责”又会具有潜在的威胁性，令人不寒而栗。但是，罪刑法定原则作为现代刑法的根基、所有公民最坚固的盔甲，是绝对不能放弃的；否则，每一个公民（而不仅仅是不知法者）都将处于危险状态，自由将不复存在。所以，我们必须在坚守罪刑法定原则的基础上，对二者的关系予以调和。

四、二者调和的途径——有限制的自然犯和法定犯区别说

（一）途径选择的根据

二者调和的唯一方法，就是对“不知法不免责”原则规定例外。之所以选择自然犯和法定犯区别说，其根据在于，当代视野下，刑法规制的行为多是出于维护社会秩序的考量，似乎也只有触犯法定犯的行为人确不知法才有可宥之处。之所以称为“有限制的”区别，是指并非对触犯法定犯的行为人一概排斥“不知法不免责”原则的适用。因此，为了维持社会秩序和人权保障的平衡，亦需对“例外”做出一定的限制。

（二）自然犯和法定犯的区分标准

法定犯和自然犯有时很难区分，并且二者也是处于变化之中。日本学者野村稔指出：“刑法规范的内容与社会伦理的规范并非完全一致，而且根据社会状况的变化以及国民的价值观的变化，也会出现自然犯的非犯罪化，或者出现法定犯的自然化的现象。”[8]所以，笔者认为，我们不能武断地区别哪一犯罪是自然犯或是法定犯；而区分二者的关键在于判断行为侵犯的根本法益是否为基本的伦理道德。以我国的食品安全犯罪为例，尽管根据我国刑法规定，这类犯罪的主要客体为食品安全法规或相应的管理制度；但是，毋庸讳言，食品安全犯罪所侵犯的次要客体——不特定人的生命健康安全才是行为所侵犯的根本法益，也是刑法规制此类行为的根本动因所在。所以，这类犯罪的性质是自然犯而非法定犯。即使行为人可能确实不知道食品安全法的规定，但是对他人生命健康之侵犯的知道与否是无辩解余地的。

（三）具体处理原则

1.自然犯——“不知法不免责”

对于自然犯，“不知法不免责”原则不应有任何的例外。因为，自然犯是指即使不由刑罚法规规定为犯罪，行为本身就会受到社会伦理的非难（本身的恶） [8]。自然犯侵犯的是人类的基本伦理道德，有正常认知水平的人都应知道这些行为是被禁止的，不知法绝对不可成为免责的理由。

2.法定犯——有限制的“不知法不免责”

法定犯系指根据刑罚法规规定作为犯罪处罚时才受到非难的行为（被禁止的恶）[8]。所以，行为人如果确实不知刑法关于法定犯的规定，是可以免责的。无论违法性意识是作为故意的构成要素来看，还是罪责的免责理由来看，不知法定犯的规定可以作为阻却故意或者阻却责任的理由。但是，如前所言，需要受到一定的限制，具体可包括以下两个方面：

（1）程序限制。程序限制具体表现为举证责任倒置，即不知法的证明责任由被告方承担。因为，由控方证明对方知法是很困难的，不知法是被告方自己的认知意识问题，一般来讲被告方不知法是有理由的，可以找到支持自己的证据。如刑法刚刚将猎杀某种动物的行为作为犯罪，而在刑法颁布之前，行为人在山里打猎时恰好猎杀了该种动物，出山之后才得知法律规定。如果被告方成功证明自己确实不知法，则不构成犯罪。如果被告方不能证明自己确实不知法，只能承担相应的责任，即推定其知法，不能免责。

（2）专业限制。很多法定犯规制某些专业领域的行为，如果“专业人士”触犯本领域的刑事法规范，则不能求助于“不知法”。因为，行为人从事某一项活动，对其相应的规范应当有所了解，认知行为人所涉领域内的相关法规是义务，并不是强人所难。并且，被刑法规制的行为是最严重的违规行为，我们可以说刑法规制的是某领域内“违反基本伦理道德的行为”。退一步讲，即使行为人确实不知道行为违反刑法，也应该知道其行为违反专业规范。一方面，“不知法不免责”中的“法”并不限于刑法规范；另一方面，行为人明知违反行业相关规范仍实施该行为，此时行为人的主观恶性就已经足以展现。一般来讲，专业领域内的人员“不知法”是不具有期待可能性的，除非行为人根据举证责任倒置原则为自己成功辩护，否则，对其不存在“不知法不免责”之例外。

注释：

（1）笔者认为，作为该原则中的“不知法”，应是指一种不知道法律的客观事实状况，而不是行为人作为借口的“不知法”，如果行为人实际知法，却借口不知法来逃避法律责任，当然不阻却故意，不影响刑事责任的承担。

参考文献：

[1]陈世伟.三大法系违法性认识比较研究——我国刑法中违法性认识的另一种解读[J]. 河北法学，2006，（3）：105.

[2]竹怀军，利子平.“不知法不免责”原则价值的嬗变与选择[J]. 比较法研究，2007，（5）：91.

[3]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，2003.

[4]黎宏.日本刑法精义[M].第2版.北京：法律出版社，2008.

[5]王莹.论法律认识错误[J].刑事法评论， 2009，（24）： 223-224， 225.

[6]刘明祥.刑法中错误论[M]. 北京：中国检察官出版社， 2004.

[7]陈兴良.故意责任论[J].政治论坛， 1999，（5）：57-63.

[8]野村稔.刑法总论[M].全理其，何力，译. 北京：法律出版社，2001.

责任编辑：刘玉邦