中国上海自由贸易试验区建设与政府职能转变

摘 要：中国（上海）自由贸易试验区的成立，标志着我国经济体制改革进入了深水区。其成立的意义绝非在于短期刺激经济之举，而是在于推动我国政府职能转变，继而为整个行政体制改革积累宝贵经验，最终目的则是使其在全球化背景下正在构建的国际经济新秩序的竞争中立于不败之地。与此同时，自由贸易试验区建设充分说明，现代政府只有具备充分的应变能力，才能在法治国合法性的要求之下解决不断出现的新问题。

关 键 词：自由贸易试验区；政府职能转变；体制改革

中图分类号：F127 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）04-0025-06

收稿日期：2013-11-26

作者简介：柯静（1984—），女，安徽人，复旦大学法学院法学博士研究生，研究方向为涉外经济行政法。

一、中国（上海）自由贸易试验区推出的背景

2013年9月底，中国（上海）自由贸易试验区（以下简称自贸区）正式挂牌成立。作为中国经济体制改革的重要组成部分，自贸区的成立万众瞩目。它能够给当下的中国带来什么可谓众说纷纭。但已形成共识的是，我国正处于经济和社会发展的临界点，正面临着一场意义深远且任务极其艰巨的改革。

首先，在从当初的计划经济逐渐转向市场经济的过程中，我国基本遵循着粗放式的投入——产出的增长模式，依靠人口红利，延续了20多年的高速增长。但在高速增长的数字背后却是以牺牲经济增长的质量为代价，甚至是以对生态环境的极大破坏为代价。

其次，长期以来，我国公权力在资源配置中始终占据主导地位，政府与市场之间的边界含混不清，两者在资源配置中的作用往往是错置的。公权力借审批事由寻求自身利益，强大的既得利益集团迟迟不肯退出微观经济领域，从而导致诸多领域中出现了公权侵犯私权的现象，权力腐败和社会贫富差距的迅速扩大加剧了社会发展的不平衡，甚至直接危及到社会稳定。

第三，当今世界全球化最为重要的特征就是资本的全球化，而资本的全球化主要依靠的是投资和贸易的自由化。一个国家要发展、要强大，必然要融入全球化，在全球市场中进行竞争。而在服务业高速发达的时代，投资地之间以及法律制度之间的竞争越来越激烈。要想更好地吸引外资，在制定发展战略时就必须考虑如何在社会、生态、技术、信息等各个方面营造良好的投资和贸易环境。[1]（p422）服务业市场不同于传统的商品市场，后者进行交换的是有形的商品，而前者是看不见、摸不着的，往往依据合约来界定。合约的有效性有赖于其背后的制度支撑，需要有清晰的产权界定、公平竞争的交易平台以及解决纠纷的机制。一个国家的服务业是否发达，取决于是否有这样一个完善的法律空间。我国目前在这方面还极其薄弱，在很大程度上影响了经济的进一步发展。

自贸区的推出，正是重启新一轮改革的标志。笔者认为，自贸区的建立，不仅是对美国在新一轮全球贸易秩序构建中遏制中国发展势头的应对之举，而且是为了更好地融入全球市场，创建具有竞争力的跨境服务业市场的先行阵地。

二、中国（上海）自由贸易试验区的核心内涵

之所以在自贸区之前冠之以“中国（上海）”，意味着我们需要具备全国视野，而非仅仅立足于地方利益；而将其称之为“试验区”，则表明这是为进一步扩大开放、深化改革而探索新思路和新途径。在笔者看来，“试验”二字即意味着改革和创新，不要惧怕会走些许弯路，要拿出当年邓小平同志所说的“摸着石头过河”的勇气和胆识。

对于市场普遍看好的自贸区的“开放”，笔者认为，自贸区真正关注的应该是通过“开放”而逐渐对内进行改革尤其是地方政府的改革，要逐渐建立起一套适应高风险开放市场的监督管理体系。根据国务院公布的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《方案》），自贸区肩负的首要任务就是“加快政府职能转变”。①在具体措施中，包括“建立一口受理、综合审批和高效运作的服务模式”；“建立行业信息跟踪、监管和归集的综合性评估机制”；“建立集中统一的市场监管综合执法体系…积极鼓励社会力量参与市场监督”；“提高行政透明度，完善体现投资者参与、符合国际规则的信息公开机制”；“完善投资者权益保障机制”以及“建立知识产权纠纷调解、援助等解决机制”。

从《方案》中不难看出，自贸区的核心内涵远不同于以往的“特区”和“新区”更多地争取政策红利，而是以制度创新为主要目的，意图加快政府职能转变，促进行政体制改革，从而能够在开放、改革和法治方面为中国下一轮的发展积累宝贵经验。

三、中国（上海）自由贸易试验区有关政府职能转变的若干措施

从上海市政府根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》以及《方案》和有关法律法规制定的《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（以下简称《管理办法》）中，我们看到了有关政府职能转变的若干具体措施。笔者认为以下几方面的变化值得关注：

（一）从管制走向保障：“负面清单”的推出与行政审批权的放开

⒈“负面清单”的含义：法不禁止即为可行。根据《方案》，自贸区在投资领域“探索建立负面清单管理模式。借鉴国际通行规则，对外商投资施行准入前国民待遇，研究、制订自贸区外商投资与国民待遇等不符的负面清单，改革外商投资管理模式。”所谓“负面清单”，相当于投资领域的“黑名单”，“法不禁止即为可行”。《方案》规定，在负面清单之外的领域，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制，但国务院规定对国内投资项目保留核准的除外；将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。此外，上海市政府还制定并且公布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》（以下简称《负面清单》）、《中国（上海）自由贸易试验区外商投资项目备案管理办法》、《中国（上海）自由贸易试验区外商投资企业备案管理办法》，将“负面清单”模式具体细化到投资的各个领域。

⒉“负面清单”的意义：逐渐下放行政审批权力，处理好政府与市场之间的关系。目前，有关2013版《负面清单》的疑虑程度有所增加。原因在于，我国目前对外商投资管理的根本依据是《中外合资经营企业法》等外资三法，基本的产业政策是《外商投资产业指导目录》，该目录包括三部分：鼓励、限制以及禁止外商投资的产业目录。除了禁止部分之外，外商可以自由投资。但将自贸区的“负面清单”与之进行比对后发现，在开放程度上没有根本性的突破。

对此，笔者认为，不能将“负面清单”的意义简单地等同于《负面清单》2013版本的开放程度。可以肯定，开放乃大势所趋，但具体如何开放，应该根据我国目前的经济发展状况以及制度成熟程度，在稳健中求创新，在开放中促改革。

随着改革进入深水区，经济体制改革是全面改革的重点，其核心就是要处理好政府与市场之间的关系。这就需要减少政府对市场的干预，真正让市场在资源配置中发挥决定性作用。多年来，我国政府一直极其重视运用公权力来规制市场活动，这一模式在建国之初曾帮助我们成功地克服了资源极度匮乏的困难，在极其险恶的国际国内环境中得以保全自身。但目前，政府过于强大的行政审批权限已经遏制了市场发展的活力，影响了中国在世界市场的战略性部署的实施。而公权寻租滋生的腐败也严重地危害了社会稳定。要打破这一僵局，必然要进一步放开管制，提高各要素的配置效率，这样，才能吸引国外高端服务业，同时给予我国民族企业不断发展壮大的空间，使得我国能够在全球价值产业链的高端争得一席之地。

政府职能转变，深化行政体制改革，重中之重就是逐渐下放和取消行政审批权力。“负面清单”的重要意义无疑意味着市场开放程度的扩大，投资管理体制和管理模式的重大改变及其行政审批权限的逐步下放。推出“负面清单”的前提就是市场开放领域不能过小，否则该“负面清单”就失去了其本身的意义。

自贸区的成立以及“负面清单”的推出，代表政府开始逐渐从一些微观经济领域中退出的决心，市场可以做好的事情就交由市场解决。政府需要从以往对市场的一味管制转变为采取符合市场化发展规律的规制方式，在市场逐步放开的过程中，主要承担对宏观风险的驾驭和控制任务，立足于本国国情，对于市场失灵和市场不足进行纠正，该放权时要放权，管好该管的事情。笔者认为，这是党的十八届三中全会公告中所指出的要“使市场在资源配置中起决定性作用，深化经济体制改革”[2]的探索之举，并借此推动我国政府职能转变和行政体制改革，进而促进经济更有效率，更具公平，更持续稳定的发展。

基于此，我国行政体制改革的一个必然方向将是政府更多地放权，不再一味地为管制而管制。管制的最终目标并非在于限制竞争，而在于保护竞争，保护自由。政府的角色应该从以往的管制转化为保障，应该是补充和执行有关规范以及制裁违法行为，保证经济能够以符合公共利益的方式和更有效率的方式进行运转。在此前提之下进行必要的管制，明确相应的责任并且开展监督。

（二）从管理走向服务：信息公开机制的完善化与行政的精简化

自贸区的另一重要举措是进一步明确政府应以服务行政为先导，以管理行政为保障。以下两方面是该理念转变的重要体现：

⒈信息机制的完善化。如前所述，当今世界，经济进一步走向区域化、共同体化和全球化，资本在全球之间的流动和竞争愈发激烈，而一个国家是否能够提供一套完善的法律制度将成为是否能够吸引投资的关键衡量因素。因此，国家的发展战略必须从各方面保障自身作为理想投资地的基本供应。这是一国宪法所必须实现的基本经济目标之一，相应地，从行政法的角度来说，这就是其致力于完成的任务之一。基于此，政府就“需要能够消除经济发展的障碍，否则企业只有将经营活动或者服务转移至其他地区或者外国。”[3]（p426）

党的十八届三中全会提出要“建设统一开放、竞争有序的市场体系”，要“加快形成企业自主经营、公平竞争，消费者自由选择、自主消费，商品和要素自由流动、平等交换的现代市场体系”，“要建立公平开放透明的市场规则，完善主要由市场决定价格的机制”，“完善金融市场体系，深化科技体制改革”。而要实现以上目标，需要有完善的信息机制予以保障。

笔者认为，信息机制的完善应该包括但不限于以下三个方面：⑴政府政务信息公开机制。只有做到政府政务信息公开，行政相对方才能更好地了解行政主体的监管要求，提高行政运作效率；同时，可以减少公权侵犯私权进而滋生腐败的机会，净化市场环境，建立透明、公平、公正、高效的市场体系。⑵企业运作信息披露机制。要建立透明、高效、自由、公平竞争的市场体系，除了政府政务信息公开之外，企业运作信息的公示机制也必须加以完善。一方面，政府可以由此准确掌握有关企业的运作状况，及时调控，从而更有效地实施监管；另一方面，消费者作为市场的弱势群体，需要了解企业的实际运作状况，这样，才能切实保障自身利益。尤其是金融行业在涉及投资行为时更是如此。金融业是一个高度信息不对称的行业，若没有完善的信息披露机制，集团内部信息不透明，关联交易屡屡发生，将会给投资者造成巨大损失。⑶信用信息记录公示机制。在现代社会，信用也是资本。一旦企业产品被发现有重大质量问题或经营者存有欺瞒、欺诈消费者等不诚实的经营行为，企业也许就会因此而倒闭破产，这是市场给予企业的最大惩罚。基于此，信用信息记录公示机制将会是较为便捷有效且不过度消耗资源的监督机制。政府需要做的是搭建信用信息机制平台，方便消费者进行查询，完善市场监督体系。

自贸区的相关规定正顺应了政府职能转变的方向。《管理办法》第26条明确了管委会作为上海市人民政府的派出机构，在具体落实自贸区改革任务的过程中，其工作目标之一即为通过高效、便捷的管理和服务模式来促进投资和贸易的便利化。在此之下，《管理办法》第27条和第29条规定了对管委会和有关部门在履职过程中管理信息公开的要求；①第32条规定了自贸区内企业年度报告公告制度，②其目的不言而喻，即完善企业信息披露机制；第33条规定：“建立自贸试验区内企业信用信息记录、公开、共享和使用制度，推行守信激励和失信惩戒联动机制”。自贸区内登记机关建立经营异常名录制度，将没有按照规定期限公示年度报告或者通过登记的住所无法取得联系的企业载入名录，由此形成“一处违法，处处受限”的局面，加大企业失信的成本，促进企业守法经营，推动诚信体系的建设。此外，《管理办法》中还规定了自贸区监管信息共享机制以及行业信息跟踪、监管和归集的综合性评估机制。③综合性评估机制的建立，将会有助于更好地搭建一个统一的信息共享平台，且若能够真正做到信息的跟踪归集，将会大大提高政府的监管效率以及行业的市场运作效率。

⒉行政的精简化。自贸区作为新一轮改革开放的试验田，需要为加快行政体制改革，切实转变政府职能，创新行政管理方式，建设服务型政府，树立新的标杆。而对于以往颇遭诟病的繁琐的政府办事程序，必然是改革的重点。行政的精简化是政府改变工作方式，提高服务质量的关键举措，可以极大地提高市场的运作效率，促进贸易和投资的自由化。在自贸区《管理办法》中，对诸多方面进行了制度创新，简化了办事程序，主要包括：⑴进出境监管措施制度创新。以“一线放开，二线安全高效管住”为原则，推行“一次申报、一次查验、一次放行”的模式。自贸区内的货物流转按照“集中申报、自行运输”的方式，大大地推进了企业间的货物流转。对于自贸区内和境外之间进出的货物，企业可凭进口舱单信息将货物先行提运入区，再办理进境备案手续；对于自贸区内和境内区外进出的货物，则实行智能化的卡口、电子信息联网管理模式，完善清单比对、账册管理、卡口实货核注监管制度。自贸区企业可以在货物出区之前自行选择时间申请检验。这些措施都大大简化了以往的申报审批程序，增加了灵活度，体现了打造服务先导型政府的理念。⑵建立“一口受理”工作机制，营造便利的投资环境。对于外商投资项目核准（备案）以及企业设立（变更），实行“一表申报，一口受理”，即工商部门统一接收各项申请材料，通过部门之间后台的流转完成审批或者备案流程，再由“一口受理”窗口统一向申请人发放结果文书或者证照。对于企业的境外投资，则由管委会统一接收和送达相关文书。这种工作机制通过管委会、工商、质监、税务并联办事，大大缩短了办事时限，由原来的29个工作日缩短到4个工作日，将极大地提高行政效能和政府办事效率。⑶实行“先照后证”登记制，打造宽松的投资环境。根据《关于中国（上海）自由贸易试验区内企业登记管理的规定》第7条，除了法律、行政法规、国务院决定规定的企业登记前置许可事项外，自贸区内企业取得营业执照后即可从事一般的生产经营活动，对于其他许可项目，应当在领取营业执照及许可证或者批准文件后，方可从事经营活动。[4]“先照后证”登记制将有利于降低企业市场准入成本，体现了政府逐渐从行政相对方的角度出发，简化办事程序，转变办事理念，顺应时代发展，提升服务质量的决心。

（三）从对立走向合作：协商制定规则的可能性

《管理办法》第26条第2款规定：“自贸试验区有关政策措施、制度规范在制定和调整过程中，应当主动征求自贸试验区内企业意见”。这条规定可以看作是协商制定规则的潜在依据，体现了行政主体和行政相对方的角色正从以往的对立逐渐走向合作，这也是现代新行政法的趋势之一。此处协商制定规则不同于政府传统通告与评论制定规则的方式。例如：我国经常举行的价格听证等都是在规则已经基本确定的情况下召集相关群体发表意见，而协商制定规则是以合意为基础的过程，通常由行政机关召集，利害关系人藉此可以就规则的实体内容进行协商，这表示替代性争端解决原则与策略被引入了公共政策的情境之中。[5]（p51）

走向协商，意味着行政相对方不再仅仅是传统的从属或者服从于行政主体的角色，其可以与政府进行更多的互动，目的在于企业可以用更为有效率的方式来参与市场竞争，而政府可以用更为有效率的方式来监管市场，并提供福利和公共服务。在这里，行政主体与行政相对方超越了传统的公私划分的界限，构建了一种非对抗性的伙伴关系，从对立走向合作。美国《协商制定规则法》的制定就是为利益团体与政府进行互动和合作提供了一个有效的途径。近年来，美国依据该法，在环境保护领域协商的过程中让各相关群体充分发挥主动性，制定了一些具有创造性的规则，且充分考虑到专业性和技术性，使规则的执行效果高于预期目标。由此可见，行政法作为一个完整独立的体系并非是僵化不变的，面对不断发展的时代，我们应该认真思考以下问题：即国家是什么、国家与私人部门的关系应该如何、国家可以采取什么样的实际行动来有效应对社会、经济及政治问题。[6]（p91）

现代政府角色发生的变化是作为实现国家目标的一种回应。其一，传统的政府可以用直接命令——控制的管制就能够实现目标。而经济全球化的进程大大改变了政府行事的方式。如全球经济一体化使得企业可以在世界范围内迁移以避免高额的税负，政府就会更有动力与企业进行协商，制定更可吸引投资的法律法规，否则就可能面临就业率下滑，经济增长迟滞的局面；其二，通过协商制定规则，使政府更具有民主性和程序正当性，从而更具有合法性。众所周知，无论行政法如何变迁，合法性始终应该是行政法所要追求的核心目标之一。因此，政府的行事方式必须具备合法性；其三，协商制定出来的规则，由于充分听取了行政相对方的意见和建议，因而制定出来的标准和规则才更具有可行性，才能使执行成本大为降低。朱迪·里曼曾指出，（政府）“坚守严格制度身份可能会带来有害的结果：造成一种狭隘与防卫性的文化，妨碍行政机关根据新的、不同类型的管制问题调整自己的角色”。[7]（p24）这一观点很好地诠释了政府应该随着时代的发展调整自身的角色，以更好地实现国家的目标。

从目前来看，《管理办法》第26条第2款的规定并没有明确协商制定规则的机制。认真分析“应当主动征求自贸区内企业意见”中的“主动”二字，可以理解为政府的定位依旧是处于行政相对方的上位，平等性还不可过多期待；“应当”“征求…意见”若没有相应的解释或者具体细则出台，恐怕很难得到真正落实。但无论如何，从这句话中我们可以解读出自贸区内管委会在制定规则的过程中将会更多地与企业进行沟通和协商的意图。第26条也许会为自贸区内协商制定规则的机制埋下伏笔。这对于我国政府职能转变和行政体制改革具有不容忽视的意义。

需要补充的是，协商制定规则并非必然意味着效率的提高，因为程序上的民主必然会影响效率。但作为始终应该追求合法化的行政法目标而言，应该拒绝狭隘的技术统治论式的成本效益分析，况且即使程序上的民主也并不可以简单理解为所有人都应该参与到制定规则的程序中来。此外，由于规则中更多地考虑到利益相关方的诉求，更容易被行政相对方视为正当从而更容易保证执行的后果，也从另一个方面抵消了制定过程中的低效率。

【参考文献】

[1][3]罗尔夫·施托贝尔著.经济宪法与经济行政法[M].商务印书馆，2008.

[2]中国共产党第十八届中央委员会第三次会议公告[EB/OL].新华网，http：//news.xinhuanet.com，htm，2013-11-13.

[4]《关于中国（上海）自由贸易试验区内企业登记管理的规定》的解读[EB/Ol].中国（上海）自贸试验区门户网站，http：//zbw.sh.gov.cn，2013-11-15.

[5][7]朱迪·弗里曼.合作治理与新行政法[M].商务印书馆，2010.

[6]迈克尔·塔格特.行政法的范围[M].中国人民大学出版社，2006.

（责任编辑：高 静）

Abstract：The set up of China（shanghai） Pilot Free Trade Zone means that the economic system reform of our country has entered into a deeper level.The significance of its establishment is far from short-term economic stimulus，but as promoting China's transformation of government functions and then the entire administrative system.The ultimate goal is to set a foot in the competition under the construction of the new international economic order in today's globalised world.As one economic goal of a country's constitution，this would be specific tasks of administrative law，and should be in continuous development and reflection as time changes under the principle of order. At the same time，the establishment of the Free Trade Zone embodies that modern government should have the capability to respond adequately，to resolve the new rising problems under the legitimate requirement of a country ruled by law.

Key words：China （Shanghai） Pilot Free Trade Zone；transformation of the functions of government；structural reform