公诉环节检察官客观义务的实践困境及其破解——以Z市2009-2012年轻罪重判抗诉案件为切入点

文◎王 超

公诉环节检察官客观义务的实践困境及其破解
——以Z市2009-2012年轻罪重判抗诉案件为切入点

文◎王 超*

检察机关作为我国的法律监督机关，负有维护法律统一正确实施之责，以实现公平正义为价值追求，因而检察官负有坚持客观立场、忠于事实真相、追求客观公正的义务，即检察官客观义务。而最能彰显检察官客观义务的无疑是检察机关为被告人的利益而提出抗诉。下文从Z市检察机关近年来轻罪重判案件抗诉的调研入手，分析检察官客观义务的实践困境，并尝试提出破解路径。

一、对Z市检察机关2009—2012年轻罪重判抗诉的调研

（一）基本情况

2009年至2012年，Z市各县、区院共提起抗诉66件，其中2009年9件，2010年22件，2011年25件，2012年10件；市院支持抗诉61件，二审已判决59件，法院采纳抗诉意见36件。在所有抗诉案件中，检察机关对人民法院轻罪重判案件提出抗诉的有8件，占全部抗诉数的12.12%。其中，2009年1件，2010年2件，2011年1件，2012年4件。8起抗诉案件中，有5件因一审法院适用法律错误导致量刑不当，2件因一审法院定性错误导致量刑不当，1件纯属量刑不当。这8起案件经抗诉后均获得法院改判，其中4件改为免予刑事处罚，4件由重改轻，且减轻幅度较大。

2009年以来Z市检察机关为改进抗诉活动实施了以下举措：一是拓展抗诉工作发现机制，结合本地实际于2009年2月制定了备案审查制度，强化了上级公诉部门对下级公诉部门的指导和监督；其中一方面把法院对量刑建议的采纳情况纳入刑事判决/裁定审查的内容，并将其作为是否启动抗诉程序的考量因素之一。另一方面，加强对基层院所办未成年人犯罪案件的监督评查，建立了定期巡回检查与不定期抽查相结合的案件评查机制。其中，2010年的赵某盗窃案是Z市检察机关通过备案审查发现，2012年的两起未成年人案件是通过案件质量检查发现。二是优化抗诉工作激励机制，考评机制淡化对抗赢率的要求，综合考虑影响案件结果形成的多重因素评判抗诉效果；对提抗行为只做“加法”不做”“减法”，消除基层院抗诉顾虑，鼓励审判监督。2010年的刁某、王某、房某强迫交易案就是在这种背景下提出抗诉的。在该案中，一审法院对三被告人均判处有期徒刑一年，并对王某、房某适用缓刑。检察机关认为该判决虽然对三被告人的刑罚执行方式作了区分，但主刑完全一致，没有体现出主、从犯区别对待，违背了罪责刑相适应的原则和宽严相济的刑事政策，遂提出抗诉，二审对王某、房某予以改判。

（二）数据反映检察官客观义务落实依旧面临困境

透过轻罪重判抗诉案件可折射出检察官客观义务的实践现状。虽然调研显示，Z市检察机关在通过强化轻罪重判案件抗诉维护当事人合法权益方面做出了一定的成绩，尤其是通过体制机制建设使轻罪重判案件抗诉成为一项常态化工作机制。但是严格按照客观义务比照，检察机关的履职行为仍然面临难以克服的困境，即检察机关虽以客观义务为宗旨，但在实践中出于自身利益的考量，而容易滑向一方当事人之立场。

第一，从轻罪重判案件的形成因素看，在部分案件中，检察机关的不当履职也是导致轻罪重判的原因之一。在八起轻罪重判案件中，可完全归责于法院的有四件。在其余的四起案件中，除一审法院因适用法律错误导致量刑不当外，提起公诉的检察机关诉讼过程中也存在不当履职的情况：

其一，部分案件中检察机关量刑建议缺位或本身就不当。Z市两级检察机关自2010年1月份开始在一审公诉案件中实行量刑建议制度。但是仍然存在不提量刑建议或所提量刑建议偏重的情形，为轻罪重判埋下隐患。

［案例一］2010年的赵某盗窃案。赵某系一汽车美容俱乐部的员工，一日其同事在一位客户的汽车吸尘后将车钥匙和遥控器交给赵某，由赵某帮忙把车停在路边。赵某把车停在路边后就把车钥匙和遥控器放回店内，忽然产生盗窃之念，遂趁无人注意，取走车钥匙和遥控器启动车辆，驾车该车离开俱乐部并关闭了手机。赵某驾车驶出一段距离后，害怕罪行暴露，又开车返回俱乐部，被在店内守候的公安人员抓获。

在该案中，检察机关和一审法院都认可赵某的行为属于盗窃中止，检察机关建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑，而一审法院却判处有期徒刑四年。实际上，赵某盗窃中止且没有造成损失，依据《刑法》第20条第2款的规定应当免予刑事处罚。经抗诉后，二审法院判决赵某构成盗窃罪，免予刑事处罚。虽然检察机关的量刑建议对法院没有强制约束力，法院裁判结果也未必采纳量刑建议，但是量刑建议本身传达了检察机关的量刑预期，对法官的裁判势必产生一定的影响。有时检察机关可能出于“高提低判”的公诉策略，而故意提出较高的量刑建议，［1］但这也极可能会误导法官的裁判，导致量刑偏重。此举显然让检察机关背离了客观公正的立场。

其二，部分检察机关怠于不起诉而偏好起诉，客观上造成了本可在审查起诉阶段终结的程序被拖延到审判阶段甚至二审，造成了司法资源的耗费和当事人权益的侵损。

［案例二］2012年的左某交通肇事案。左某（作案时17周岁）酒后驾驶汽车行驶至本县某一路口时，与同乡行驶的李某驾驶的无牌号二轮摩托车发生碰撞，造成两车受损，李某受伤，后经医院抢救无效死亡。经Z市公安局交警支队某大队认定，左某承担事故主要责任。案发后左某主动打电话报警，并在现场等候公安机关到来，在本案办理过程中积极赔偿了相关损失。检察机关认为左某构成交通肇事罪，提起公诉，并提出有期徒刑六个月到一年的量刑建议。一审法院判处有期徒刑一年缓刑一年。一审判决后，左某没有提出上诉，检察机关也未提出抗诉。上级检察机关在同年的案件检查中发现该案，根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，应当免予刑事处罚，遂要求原检察机关提出抗诉。后二审法院改判左某构成交通肇事罪，免予刑事处罚。

在2012年办理的四起轻罪重判抗诉案件中，有三起案件的被告人系未成年人，除左某交通肇事案外，还有赵某某盗窃案、袁某、李某敲诈勒索案。后两案的被告人与案例二中的被告人情形类似，均系未成年人，且有自首情节，有悔罪表现，依司法解释应当免于刑事处罚，且对此种案件检察机关可以作出不起诉决定。而检察机关却提起公诉，法院居然还对上述被告人判处了刑罚。原因在于，检察系统内对不起诉案件控制过严且程序繁琐，遂对此类可诉可不诉的案件一诉了之。倘若检察机关起初就对上述几名被告人作出不起诉决定，则无需再启动审判监督程序，被告人的合法权益也可获得最大限度的维护。

第二，从此类案件的抗诉启动机制来看，部分检察机关存在选择性抗诉的情况：

其一，单纯从轻罪重判案件来看，当判决出现不公时，不能及时发现和主动行使抗诉权。在八起轻罪重判抗诉案件中，有四起案件的原审被告人经改判后被免予刑事处罚，但这四起案件并非检察机关主动提出，而是上级检察机关在备案审查和对案件监督评查中发现后要求原检察机关提出抗诉。通过将主动提出抗诉的四起案件和被动提出抗诉的四起案件对比发现，在检察机关主动提出抗诉的案件中，多为检察机关认定的事实或定性被法院改变，或法院的量刑与检察机关的量刑存在较大差异的案件；而被动提出抗诉的案件中，法院判决的量刑均在检察机关量刑的幅度内。

［案例三］2009年的刘某抢劫、强奸案。刘某酒后为实施强奸的目的，翻墙进入本村妇女赵某某的家中，采取殴打、威胁等手段，欲行强奸，因其意志以外的原因未能得逞。之后临时起意，抢走被害人随身携带现金300元。检察机关指控刘某犯强奸罪（未遂犯）和抢劫罪，但未指控入室抢劫。一审法院判决认定刘某入室抢劫，判处其犯抢劫罪，处有期徒刑十年，犯强奸罪，处有期徒刑三年。检察机关主动提出抗诉，二审法院改判刘某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年；犯强奸罪，判处有期徒刑三年。

而在2010年赵某盗窃案、2012年的袁某、李某敲诈勒索案、2012年的左某交通肇事案、2012年的赵某某盗窃案中，该四起案件的一审判决对被告人的量刑基本都在检察机关的量刑建议范围内，检察机关对一审法院的判决也未能及时、主动的提出抗诉。原检察机关未能主动提出抗诉有多方面原因，一是检察机关判断是否提出抗诉往往根据起诉时自身对案件的量刑预期，如果判决在预期范围内则不考虑抗诉为，如果判决超出量刑预期则可能提出抗诉。但是倘若检察机关的量刑建议本身就是不当的，那么其判断法院判决是否合理的依据也就失去准确性。二是出于“面子”的考虑，不愿承认先前起诉行为或量刑建议的不当，即使明知法院判决并不合理，但为继续掩盖先前行为失误而不愿抗诉；或不愿伤害了法检两家的关系。有时候法院相应判决的做出也是检察机关协调的结果。

其二，从全部抗诉案件数来看，抗轻多而抗重少仍是客观现实。尽管Z市检察机关每年都会有轻罪重判抗诉案件，但轻罪重判案件抗诉数仍然占绝对少数。2009年1件，占当年全部抗诉案件数的11.11%；2010年2件，占当年全部抗诉案件数的9.09%；2011年1件，占当年全部抗诉案件数的4.00%。而2012年比较特殊，出现了4件，主要是因为当年Z市检察机关公诉部门对下级院未成年人犯罪案件开展案件质量检查，发现了三起符合抗诉条件的未成年人犯罪案件。如果当年不开展案件质量评查，可能也只有一起轻罪重判案件。这也间接说明，轻罪重判抗诉的案源可能很多，但真正进入抗诉程序的却很少，检察机关选择性抗诉的情况依然存在。

二、检察官客观义务实践困境的深层原因

（一）检察官在三角形诉讼结构中的基本职能导致检察官容易滑为一方当事人角色

从检察机关的产生历史和现代法治国家司法制度以及我国一直以来的司法实践来看，检察机关的首要任务都是代表国家追诉犯罪。［2］这就决定了公诉环节检察官的首要职能代表国家控诉犯罪。从诉讼架构的角度讲，检察机关的打击犯罪的这种首要职能，是由“控、辩、审”组成的诉讼模式所决定的。刑事诉讼的过程本质上就是国家对犯罪分子追诉的过程。在实施纠问主义的古代中国和中世纪时的欧洲，法官主要履行了追诉犯罪的职能，既行使指控权又行使裁判权，多重身份集于一身，容易造成冤假错案。检察官制度创制之后，犯罪追诉权由检察机关行使。法官纠问式的诉讼结构发展为现代的由检察机关、辩护人、审判机关组成的三角形结构。在现代诉讼结构中，检察机关承担指控犯罪的职能，辩护人履行为犯罪人辩护的职责，而审判机关则居中裁判。检察机关在诉讼结构中的地位、职能直接决定了检察官在诉讼过程中是一种积极的指控犯罪的思维，其一切工作的最终目的就是实现对犯罪者的惩罚。所以检察官有意无意将自己定位为打击犯罪的先锋，容易将自己置于犯罪人的对立面，进而影响对案件的客观审查和正确的定罪科刑。譬如，检察官提出的很多量刑建议都要重于法院最终的量刑，这导致的结果就是，检察官往往侧重于重罪轻罪的审查及抗轻不抗重的偏好。对Z市的调研已经表明，2009年至2012年，Z市各县、区院共提起抗诉66件，检察机关对人民法院轻罪重判案件提出抗诉的有8件，占全部抗诉数的12.12%；而因一审法院判轻而提出抗诉的却占了87.88%。

但检察官毕竟是国家和公共利益的代表，而不是一方当事人。检察官行使追诉权的根本目的是通过惩罚犯罪实现对公平正义的维护。虽然各国对检察官的定位不同，但在这一点上，两大法系是达成共识的。在奉行当事人主义的美国，也要求检察官承担寻求正义的职责。检察官客观义务产生的根本原因在于防止检察官因担当诉讼结构的一方而滑落为狂热的犯罪打击者，从而背离了法律守护人的职责。［3］但是检察官客观义务的产生并没有成功调和检察官身上的两种职能冲突。因为检察官的控诉犯罪的职能需要依靠在诉讼结构中的角色来实现，而其法律守护人（或人权卫士）的职能却要求超脱诉讼角色。检察官的两种职能在诉讼结构上的必然冲突仅靠带有职业伦理意味的检察官客观义务难以调和。

（二）检察系统内部的过分钳制影响了下级检察机关的客观独立性

从检察权的运行逻辑来看，检察权的运行应当受到至少四个方面的限制：检察系统外部的权力制约（包括公安机关、法院等）、上级检察机关的制约、检察机关内部不同部门的制约（如自侦部门、侦查监督部门、公诉部门之间的制约）、民众的制约（案件当事人、其他民众）。但从实际效果来看，呈现出外部制约乏力、内部分权制衡不彻底、公民权利萎缩，检察系统内部钳制过重的局面。其中，上级检察机关对下级检察机关的过多钳制制约了下级检察机关行使职权的客观独立性，其最明显的一点就体现在上级检察机关对下级检察机关的考核方面。

以不起诉制度为例，我国的不起诉率普遍偏低，“尤其对相对不起诉的使用控制更严，使用很少，部分省、市相对不起诉的使用率控制在4%到5%。”。［4］出现这种局面的主要原因在于检察系统内部对不起诉案件的控制。一方面相关刑诉规则对不起诉决定的启动设置了复杂的启动程序。刑事诉讼法规定不起诉决定由检察长决定，但是2012年修订之前的 《人民检察院刑事诉讼规则》将作出不起诉决定的主体进一步限缩为检委会，进而提高了不起诉决定的主体层次。另一方面有的地方对不起诉案件决定把关过严，要求下级院在作出不起诉决定前要向上级请示汇报，还将“捕后不诉率”作为一项考核因素。对不起诉决定过于严格的限制抑制了检察机关作出不起诉决定的积极性，导致检察机关为图省事、少麻烦对可诉可不诉的案件一诉了之。譬如，在Z市调研中的2012年的袁某、李某敲诈勒索案、2012年的左某交通肇事案、2012年的赵某某盗窃案中，对这三个案子的被告人都可以做出相对不起诉。因为这三个案子的被告人均为未成年人，所犯罪行应当判处的法定刑系三年以下有期徒刑或者拘役，且具有自首或范围未遂的情形，其行为特征符合最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条的规定。但检察机关也可以做出起诉决定，因为根据《刑事诉讼法》173条的规定，检察机关对于犯罪情节轻微，对于免于刑事处罚的，可以作出不起诉决定。这意味着，对此种情形，检察机关也可以作出起诉决定，起诉与否的裁量权在检察机关。毫无疑问，从理性人的角度，一诉了之要比作出不起诉简答省事的多。

除此之外，抗诉、审查逮捕等工作的开展都要受上级机关极大的制约，特别是考核的制约，导致下级检察机关有时开展工作不得不有所顾虑。

三、破解检察官客观义务实践困境的具体路径

（一）观念层面：应淡化角色冲突，分清角色层次，把检察官客观义务作为公诉工作的一项基本原则

检察官法定职能上的冲突被称为“角色冲突”。这种角色冲突一直是羁绊检察官客观公正履职的深层原因之一。但不能过分宣扬或夸大这种冲突，否则不利于解决检察官客观义务的实践困境，因为这会成为检察机关或检察官逃避客观义务的借口。从法律职业共同体的角度，无论是职业性质、法律思维、价值追求，检察官与法官都是一致的。因而检察官完全可以像法官一样处于客观公正的立场。因此，淡化角色冲突，着力防止角色错位，才是检察理论和实践应当关注的重点。

从检察官的发展史来看，检察官制度之所以被创设，乃在于通过诉讼上的分权和对警察活动的控制达到维护法制、保障人权之目的。［5］可见，控诉者角色和法制维护者的角色是检察官与生俱来的两个基本角色。但这两个角色并不处在同一维度或同一层面上。控诉者是工具主义角色，法制维护者则是价值主义角色。就公诉环节而言，检察机关的首要任务仍是控诉犯罪。法制的维护、人权的保障则必须依赖警察、检察官、法官三者的相互制约与协调配合共同促成。因而难以期待检察官充当人权斗士或第二辩护人。

在公诉检察官身上，这两种角色的层次性更加明显：公诉人在法庭上对犯罪嫌疑人的指控和与辩护人的唇枪舌剑，使得其打击犯罪之先锋的形象十分鲜明。而检察官所有行为之价值归属——维护法治精神与公平正义，反倒容易被忽略。事实上检察官正是通过指控犯罪使犯罪嫌疑人获得应有的惩罚来实现维护公平正义的目的。可见，依法指控犯罪是公诉工作的出发点，而依法保障人权、维护公平正义则是公诉工作的落脚点。检察官的两种角色反映了检察工作不同层面的追求，因而可以兼容。但是检察官的两种追求最容易在具体的案件和具体的犯罪嫌疑人身上产生冲突，解决的路径是应把检察官客观义务作公诉工作的一基本原则，时刻检视公诉活动，防止角色错位。

（二）技术层面：养成双向判断思维，促进执法思维转变和公诉活动规范

公诉环节检察机关的职能主要有审查起诉、派员出庭公诉、判决审查、提出抗诉、诉讼活动监督等，但这些活动基本可以区分为两类活动：一类是裁量性活动，另一类是证明性活动。审查起诉阶段就是裁量性活动。在这一阶段检察官要对侦查机关移送的案件证据进行判断、取舍，对案件事实作出认定，并根据法律规范判断是否构成犯罪以及构成何罪。对于证据能够证明犯罪嫌疑人构成犯罪的则作出起诉决定，对于证据不能证明犯罪嫌疑人构成犯罪的可以退回补充侦查，可以作出不起诉决定以终结诉讼程序。特别是在案件存疑的情况下，公诉活动的裁量性就更加明显。可见检察官并不是处于当事人地位上的一方主体，而是具有一定裁量权和决定权的准司法官。这就要求在审查起诉阶段检察官不能将自己置于侦查机关的同盟者和犯罪嫌疑人的对立面，而应当处于中立、客观的立场审查判断证据、听取犯罪嫌疑人的辩解。这也意味着检察官的思维不能仅具有单向性的入罪思维，还应当具有反向的出罪思维。即检察官在审查起诉阶段应当从犯罪嫌疑人可能有罪和可能无罪两个角度分别审查、判断、收集证据、认定事实、适用法律。

当案件起诉到法院以后，检察官作为审判活动的一方主体参与诉讼。此时检察官代表国家出庭公诉，通过出示证据、发表公诉意见等方式证明被告人构成犯罪，是一种典型的证明活动。即便如此，客观义务要求检察官不能穷尽手段追求胜诉，反而要求他要从 “证成”和“证伪”两个方面分别论证被告人构成犯罪。即既要正面论证被告人构成犯罪，又要反面论证被告人不构成犯罪的理由不能成立。而当对判决进行审查以及决定是否提出抗诉时，检察官应当从法律监督者的角度全面考虑，而不能仅基于犯罪追诉者的立场出发。

这种从“入罪”和“出罪”两个对立角度双向审查和从“证成”和“证伪”两个方向分别论证的思维模式就是检察官需要具备的双向思维模式。这种思维模式破除了检察官思想上对侦查机关的趋同性和依赖性，突出了检察官对侦查行为的审查和监督，有利于全面收集证据、正确认定事实、准确适用法律。

（三）制度层面：通过体制机制建设促进检察官客观义务制度化

不能仅仅将检察官客观义务理解为引导检察官参与司法活动的思想理念，而要把检察官客观义务落实为一套规制检察官行动的诉讼机制，让检察官客观义务成为一项由各种制度承载的司法原则。为此，需要破除制度束缚，建构促进检察机关履行客观义务的内部鼓励机制、外部制衡机制和检察官违背客观义务时的不利后果承担机制，将检察官客观义务制度化。

2012年修订后的刑事诉讼法和刑事诉讼规则从制度层面对检察官客观义务作出了进一步的规定。如在证据方面，规定了检察机关对非法证据要予以排除、对侦查人员非法取证行为的调查和纠正权、对证据合法性的证明义务等；在犯罪嫌疑人、被告人权益保障方面，规定了检察机关的羁押必要性审查义务、讯问过程要做全程录音录像、传唤和拘传犯罪嫌疑人要遵循限制性规定等；在程序方面，还对检察机关的撤回起诉权作出了限制，要求检察机关应当在撤回起诉后30日以内作出不起诉决定。可见，检察官客观义务的制度化已经成为立法趋势。

实践中一些地方也对检察官客观义务的制度化做出了一些有益的探索。通过对Z市调研发现，近年来Z市检察机关在大力宣扬检察官客观义务理念的同时，还注重对检察官客观义务实现机制的建设。譬如Z市检察机关公诉部门内部取消将抗赢率作为判断抗诉成功标准的做法，破除考核机制对抗诉工作的束缚，充分释放下级检察机关自由履职的空间；要求听取被害人及其近亲属意见、听取辩护人意见，提高量刑建议的科学性；在刑事判决/裁定审查时，要求审查人员既要以量刑建议为参考，又要超越控方角色，从客观中立的第三方角度审查；在执法办案过程中推行办案纪律告知制度、当事人权利义务告知制度、当事人对执法办案评议制度等，敦促检察官客观公正履职。经过上述工作，Z市检察机关公诉队伍的办案水平进一步提升，检察官客观公正义务也获得有效落实。

最后，笔者对检察官客观公正义务的制度化建设提出几点建议：一是进一步优化绩效考核机制，最大限度减少考核任务对检察官客观公正履职的羁绊，最大限度挖掘考核制度对检察官客观义务的正能量。二是建立正确的错案评价体系，科学界定错案标准、错案范围，正视检察机关和审判机关在职能定位、信息掌握、观念认识等方面的差异，充分认知无罪判决存在的多因性。三是有必要进一步强调检察官的诉讼关照义务，如告知当事人申请变更强制措施、申请对非法证据予以排除、申请证人出庭作证等权利，告知当事人诉讼过程进展情况等。四是有必要进一步深化法律援助制度，特别是审前法律援助制度，从扩大援助范围、落实审前指定辩护规定、提升援助效果等方面为犯罪嫌疑人切实提供权利救济，以形成对控诉权的有效制衡。五是有必要建立对检察官违背客观义务的不利后果承担机制，譬如在审查起诉阶段对指定辩护制度的违背、对犯罪嫌疑人诉讼关照义务的违背时检察机关和检察官应当承担相应不利后果。

注释：

［1］学者的调研显示，检察机关的量刑建议与实际判决相比有偏于重刑的倾向，法院对被告人的量刑具有“集聚效应”，即被告人的最终量刑都分布在检察官的量刑建议刑度的下线周围和量刑建议刑度的中间线周围。参见苏镜祥：《量刑建议实证分析——以检察机关量刑建议的采纳率为对象》，载《政治与法律》2013年第2期。

［2］参见陈卫东：《我国检察权的反思与重构——公诉权为核心的分析》，载《法学研究》2002年第2期。

［3］参见林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第22-23页。

［4］樊崇义、冯中华、刘建国：《刑事起诉与不起诉制度研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第126页。

［5］同注［3］，第6-9页。

*山东省滨州市人民检察院［256600］