“民告官”苦修
2014-04-29张舟逸
搭乘上癸巳年立法计划末班车，2013年12月23日，在十二届全国人大常委会第六次会议开幕当日，《行政诉讼法》修正案草案被摆上了立法委员们的审议桌，终于开启了实施23年之后的首次修改。
在中国现行三大诉讼法里，《行政诉讼法》处于一种相对弱势的社会语境，而在现实中行政领域的诉讼也是司法短板。
相较《刑事诉讼法》《民事诉讼法》个别条款在修改过程中引起的炙热聚焦，对行诉法修改的社会讨论则显得模糊、零散。然而，鲜有一部法律能如行诉法般，修法特质包含了一个社会中立法、行政与司法三方权力的互相交织。
可以说，这部诉讼法的修法方向，不仅是对现行社会架构中行政与司法之间张力的描绘，亦将决定未来行政与司法的制衡空间。
修法由来
现行《行政诉讼法》诞生于1989年4月4日，于1990年10月1日起正式施行。
回溯历史，这部法律从确立到发展，与《民事诉讼法》的前行步伐紧密相关。在《行政诉讼法》出台前，中国法院对行政案件的审理遵循民事诉讼规则。
1986年10月，全国人大法工委成立了行政立法研究组。是继续将行政诉讼的规则保留在民诉法中，还是制定一部单独的行政诉讼法？这引起了研究组的讨论。会议中，研究组组长江平提议，按照民事领域的立法经验，可以先制定程序法，再制定实体法。在行政法通则难产的背景下，这一意见获得组内成员一致赞成。
1987年10月，《行政诉讼法》草案试拟稿形成。经历两年的意见征求和修改后，《行政诉讼法》以一部独立法典的形式得到通过。作为中国行政法领域的第一部法典，它打开了“民告官”的司法通道，也为行政法律制度的发展提供了铺垫。
其后，国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法、行政许可法等法律相继诞生（参见《财经》2013年第9期“‘民告官’百年寻路”）。
不过，行政诉讼规则的后续发展，只有1991年和2002年最高法院发布的两份司法解释可供参考。囿于立法时代的局限，司法解释虽然在行政诉讼的证据问题上做出了细化，使得举证责任分配、举证期限、证据认定等方面更为明晰，但其自身的一些基本规则已与当下社会实际渐行渐远。
以受案范围为例，涉及劳动权、教育权等未被明确列入或者排除在行政诉讼受案范围的公民权益，造成当事人只能通过上访、信访等途径寻求解决；又如，基层法院可以管辖涉及省部级以下行政机关的一审案件——这意味着一个县法院可能要审判县级乃至市级政府，这脱离了国情社情。
为了改善立法滞后的问题，早在十年前，对《行政诉讼法》的修改讨论就启动，2005年起，来自北京大学、中国人民大学、中国政法大学等高校的行政法学者根据全国人大法工委的要求，相继提交了多份行诉法修改专家建议稿，最高法院也起草了法院系统的修改建议稿。这些建议稿从行诉法的立法目的、定位，到受案范围、管辖制度、诉讼参与人资格都做了巨大调整。
虽然行诉法的修改提案不止一次被列入全国人大的五年立法计划，却一直未能进入人大常委会审议的列表。
不少观点认为，2013年启动修法审议的动力来自于另两部诉讼法前行的倒逼。2009年，全国人大法工委开始修法调研，2012年3月和8月，全国人大先后通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》以及《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》。这两大诉讼法均是自通过和施行以后的第二次修改。这样，与刑诉法、民诉法并列，行诉法大修被提到了中国诉讼法制规则调整的高度。
“从外观上来看，刑诉修改完了，民诉修改完了，应该是行诉法了，但还是拖了那么一段时间，主要是因为法工委事先一直在征求意见。”全国人大法工委行政立法研究组副组长、中国法学会行政法学研究会会长应松年对《财经》记者表示，虽然官方版本的修改草案迟未出台，立法调研却一直在进行。
全国人大法工委此前立法调研的步骤和内容，可以从修法说明中窥得端倪。法工委自2009年起先后到山东、湖南等地进行调研，听取基层法院、地方政府的意见和建议。采取包括旁听案件审理、阅卷、派人到行政审判一线蹲点等方式了解行政诉讼实践的情况，并多次召开国务院部门、学者和律师座谈会，听取各方意见。
在修正案草案一审中，这些调研内容作为参阅资料一起提交给了委员和学者。一审前的一个月，法工委与最高法院接连召开以司法改革与行政诉讼法修改为主题的专家研讨会，就在一审开始前的周末，法工委再度召集法律界进行了一个内部“吹风会”，与学者沟通此次进行修改的条文走向。
“法工委一直和学界反复沟通，寻找可以取得最大共识的部分，这次进入审议是长期酝酿下的结果。”中国政法大学教授刘莘表示。
就时机而言，当下确实很难找到一个妥适的修法时间。司法系统内去地方化、去行政化的改革动向，以及《行政复议法》《行政程序法》等关联法律的修订，都增大了修法所要面临的各种模糊性。这与程序法自身需要建立的确定性并不匹配。
如何在众多模糊地带中确立起一套明确、可行的规则，是立法机关正在应对的难题。
博弈的焦点
从纸面统计，此次对行诉法的修改幅度过半，增加条款23条，同时共对35条法条进行了修订。不过，一审稿并未出现大的制度设废或调整。比如，对于各界观望的“行政法院”“行政公益诉讼”，草案并无涉猎，更多是对现有规则具体地细修。
涉及修改领域，总体上涵盖了十个修法维度：保障当事人诉讼权利、对规范性文件进行附带审查、完善管辖制度、完善诉讼参加人制度、完善证据制度、完善民事争议和行政争议交叉的处理机制、完善判决形式、增加简易程序、加强检察院对行政诉讼的监督、明确行政机关不执行法院判决的责任。
对于这十个维度的立法变动，2013年12月31日，全国人大法工委在网上公布了修改案草案与原诉讼法间的对比表格，并发布关于《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》的说明。2014年1月30日前，社会公众可以通过全国人大网提交立法意见。
“很难定义这次修法是‘大修’或者‘小修’，虽然没有什么颠覆性的变化，但像管辖制度这种设计，就是大修的视角。一读草案对司法解释进行吸纳和扬弃，也保证了法律体系的权威、系统、可持续发展。”中国人民大学教授、宪政与行政法治研究中心副主任杨建顺评价。
如同《民事诉讼法》修改过程中对于公益诉讼制度以及小额诉讼的确立，在三次审议中一波三折，直到三审结束才真正尘埃落定，作为法律体系中最重要的法典之一，《行政诉讼法》修正案草案进入一审后，博弈只是刚刚开始。
从立法的步骤来说，公众直接参与立法建议的机会，只有一审出台征求意见稿后一个月，然而具有历史性突破的规定，往往产生在这段各方利益和各种主张的拉锯期。在此期间，明晰立法动向和博弈空间，至关重要。
根据《财经》记者的采访，目前在行政诉讼立案登记机制、有关口头起诉和简易程序的规定、草案中对于举证规则的细化，以及行政争议与民事争议的交叉处理机制等事项已达成基本共识，发生改动的空间不大。
而另一方面，对于管辖级别、行政诉讼受案范围的设定、抽象行政行为附带审查的范围、复议机关的被告身份以及对于不履行执行义务的行政机关负责人所承担的责任问题等，因涉及问题的复杂性，仍将存在较大的变动可能。
1.受案范围的分歧
如果将当事人的诉讼权利比作行诉法中的皇冠，受案范围毋庸置疑就是那颗“皇冠上的明珠”。作为修法中的争议重点，这部分在一审时预计难以尘埃落定。
目前根本性的分歧在于对受案范围的规定方式。一审修正案草案沿袭了1989年《行政诉讼法》列举式的规定，在此基础上，将行政机关侵犯当事人自然资源的所有权或者使用权，侵犯农村土地承包经营权，违法集资、征收征用财产、摊派费用，以及没有依法支付最低生活保障待遇或者社会保险待遇等纳入受案范围。
但大多数学者长期主张的是，不做这样的正面列举，只做一份规定不受理类型的“负面清单”。
在学界递交的各版专家建议稿中，关于受案范围的设定，都采用了肯定概括加否定列举的方式：法条只列举不予受理的范围，并不对受理范围作明确规定。
这种理念首先由应松年教授所提倡。他认为，现行行诉法采用肯定列举和否定列举相结合的方式，必然会存在既没有肯定也没有否定的灰色地带。
北京大学教授、北京大学宪法学与行政法学重点研究基地主任姜明安也认为，“正面列举的行为过窄，负面排除的行为过于宽乏，大量既未正面列举，也未负面排除的行政行为和事项法院通常不予受理。”
这一弊端在全国人大法工委制作修改案草案时并非没有意识到，但还是保留了这种规定方式。在刘莘看来，立法机关的立场更为现实——正面列举可以告诉老百姓，有哪些比较常见的案子可以提起行政诉讼。“在审议正式开始前的吹风会上，全国人大法工委也介绍了一些情况。从2009年开始的调研当中，发现许多老百姓还不能完全明白中国有一部行政诉讼法。”刘莘说。
不过，即使保持现有规定方式不变，下一步对于受案范围肯定事项的拓展，也会是修法中的博弈区间。
2.是否适用调解
对于行政诉讼调解问题，立法者要面对的是如何缩小理论论证与现实情况的差距。
不适用调解规则，是行政诉讼长期以来有别于民事诉讼的一个重要方面，现行《行政诉讼法》第50条对此有明确规定。但是，通过设立对于行政赔偿以及行政机关依法给予补偿的两种除外情况，一审草案为行政调解开了一道口子。
之所以确立行政诉讼不适用调解，部分是出自法理上的考虑。民诉领域调解的前提是，双方当事人对自己的程序权利和实体权利拥有自由处分权，但在行政诉讼中，行政机关是国家权力的行使者，并非是国家权力的所有者，从本质上来说，无权自由处分本质上属于国家的利益；在第二个层面上，反对者认为由于行政诉讼存在双方当事人的不对等性，调解制度亦可能催使强制调解、胁迫调解的发生。
在早前提供的各版专家建议稿中，均提议在自愿、合法原则前提下，可以适用行政调解。这主要是因为类似的“调解”不仅在实际中已经日常化，由于缺失配套法律制度，还造成当事人权利救济愈加恶化。
这种立法与现实的南辕北辙表现在，当行政诉讼无法走调解路径的时候，实际争议解决并未走向公正审判，却往往以原告撤诉告终。更不利的是，由于撤诉和调解不同，当事人没有一纸调解书可以作为实现法律权利的凭证，相较更无法起到权利救济和保护。
在行诉法修改的一审会议上，绝大部分委员在提及这个行政调解例外时表示认同，张淑琴、高广生、穆东升、李大进、史莲喜、任茂东等委员更明确提出支持建立行政调解制度。这些代表委员表示，在目前的实践中，不但存在大量的调解，而且调解的范围超出了行政赔偿和补偿，也取得了一定效果，积累了相关经验。
“对现实中大量存在的所谓‘协调’‘庭外和解’以规避‘调解’两个字的现象，回避不是解决问题的好办法，在已有的经验和效果的基础上具体界定哪些适合调解，哪些不能够调解，方是明智之举。”任茂东委员表示。
3.行政复议机关的定位
行政复议机关是否是适格被告？在行政纠纷解决机制中，这个问题相当于行政复议与行政诉讼之间的齿轮，条款设定的合理性将间接影响到整个行政复议的运行效率。草案对此虽然并未有变动体现，但平静之下也是暗流汹涌。
根据现行的《行政诉讼法》第25条，经过复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。这在现实中就造成复议机关为了避免成为被告，更倾向于作出维持原具体行政行为的决定，从而渐渐架空了复议这种解决机制。
修法者现在要解决的，不仅是行政诉讼中对于适格被告的准确定位，还要考虑到整个行政复议机制的运行。
为了改变复议空置的法理困境，复议结果与复议案件被告之间的关系需要切断。这产生了目前的两种主张：一种是无论复议机关作出什么样的决定，当事人都可以拿复议机关做被告；另一种是除非复议机关不作为，可以告复议机关，其他情况下无论复议机关作出什么决定，复议机关都不会作为被告。
前一种主张的逻辑来自于对权责一致的要求：行政复议机关做出了复议，就要承担复议结果——在中国人民大学版的专家建议稿中，就提出经复议的案件，复议机关和作出原行政行为的行政机关是共同被告。一审时，王刚等委员提出了相同的建议。
讨论中，北京市天达律师事务所主任李大进还提出，一线的律师工作让他对复议机关的消极作为感同身受，如果行政复议的问题不能得到很好解决，就应当考虑加强监督的范围，把行政复议机关也作为被诉对象。
后一种主张则主要源于现实中行政复议委员会的存在和运作。2008年起，国务院法制办启动行政复议委员会的试点。目前各地行政复议委员会的组成中，除了行政机关工作人员还有学者专家。复议委员会决定所起的作用愈加关键。
“对于行政复议委员会作出的决定，行政机关多半是尊重，不去改变。所以如果是行政复议机关成为被告，实质上被诉的是行政复议委员会作出的决定。”北京大学法学院副院长沈岿认为，在这种情况下，如果让行政复议机关成为被告，会引起诉讼中的审理混乱。
两种主张虽然本质上都希望能改变复议机关消极、不作为的情况，但选择却完全对立，且各据其理。不只在法学界，与这一规定有着最直接利益关联的政府法制办和法院系统两方的意见目前也处在拉锯状态。法院支持前者，法制办则支持后者。
刘莘教授透露，一审前开吹风会时，两方意见仍然无法调和。对于这种鲜明对立，法工委目前的选择是观望。
这一问题复杂性的第三个层面，还在于《行政复议法》的修改方向和修改进程仍然模糊不明。如何做到两部法律修改中的有效衔接，也是现在修法难题之一。就在此次《行政诉讼法》修改开展一审的同时，全国人大也同步进行了行政复议法执法检查报告会。
“现在问题是行政复议法修正案草案没拿上来，本来我们是希望两部法律一起改，这样有些制度好统一。”应松年教授表示，在复议法修改方向没有明确的情况下，目前只能基本上按原来的法律进行设定，但未来肯定会发生变化。
4.公益行政诉讼期待
作为《民事诉讼法》最大的修改亮点之一，新法第55条对公益诉讼制度的规定在三审之后得到确立。对行诉法的修改也有同样的期待，不过从一审草案来看，涉及是否放开公益诉讼，立法者尚未定夺。
学界对公益行政诉讼的设置主要有两个方案，主要区别在于原告资格的设定：涉及与行政行为没有直接利害关系相对方，一种方案认为公民、法人或者其他组织可以直接向法院提起公益诉讼，另一种方案则认为公益诉讼的提起方需是检察院，公民、法人或其他组织只能通过申请检察院提起公益行政诉讼。
为了避免公益诉讼被滥用的担忧，中国人民大学版的专家建议稿明确了公益行政诉讼的受理范围，同时设计了前置程序。例如要求公民在提起公益行政诉讼前，必须先向作出该行政行为的行政机关提出纠正的请求，检察院则需要先向作出该行政行为的行政机关提出要求纠正的检察建议。
不过，在将这项制度引入前，行政公益诉讼仍然面对着理论和现实上的论证困难。
中国人民大学教授杨建顺就认为，行政诉讼不能完全搬照民诉引入公益诉讼：民诉法虽然开了个口子，但施行至今已有不少问题被诟病，立法者需要再看看有没有更好的方案。
“公益诉讼应该是在个别情况下，在现有制度不能发挥作用的情况下发生，现在实际上还没有这个需求。”杨建顺说，由于公益诉讼更多涉及检察院，检察院还没有做好配套准备也是行政公益诉讼目前难以落定的原因。
总体而言，学界更倾向的是修法中引入公益诉讼，进行探索式设计。“此次修法对公益诉讼应该开一个适当的小口子，首先建立起制度，具体运作规则可以留待今后相关立法去规定。”北京大学教授姜明安表示。
