组织、领导传销活动罪罪数的区分

许佳

组织、领导传销活动罪的罪状表述复杂，使得该罪罪数的认定较为疑难。笔者拟对此略述管见。

一、问题的提出及区分标准

组织、领导传销活动罪往往伴随着伪造国家机关证件、虚报注册资本、强迫交易、非法拘禁、销售伪劣产品、集资诈骗等犯罪，二者之间是从一重罪处罚还是数罪并罚争议较大。2001年4月l0日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》指出，“实施上述犯罪（即因实施传销行为构成非法经营罪的情形——笔者注），同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”2013年11月20日《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第6条则是分两款规定了一罪与数罪的不同情形，但该规定并没有涵盖传销犯罪活动中经常相伴发生的其他犯罪行为，如生产、销售伪劣产品罪等。由此可见，目前关于传销犯罪的罪数认定标准有待进一步厘清和明确。

笔者认为，正确区分本罪的一罪与数罪，既要借鉴刑法学研究的成果，又要考虑传销犯罪活动的实际情况，具体应当把握如下因素：

一是犯罪行为的个数。实施一个犯罪行为的，原则上应当认定为一罪。结合本罪，主要涉及哪些属于想象竞合犯的问题，认定关键就在于如何把握一个行为的判断标准。对此，理论界认识存在分歧，但“认为是以自然的、社会的判断为基础，而且加以从构成要件的观点所作的规范判断的综合判断，应当说是妥当的。”[1]

二是犯罪行为之间的关系。对于存在数个犯罪行为的，理应在考虑行为之间关系的基础上作出判断。结合本罪，主要涉及哪些属于牵连犯的问题。而“牵连犯中的两个以上的行为，必须是各个行为彼此不属于同一犯罪构成要件。”[2]对此，认定的关键在于两方面：一方面是牵连关系的判断。理论上有主观说、客观说和折衷说，通说为客观说，认为数行为之间在其类型上即社会生活的一般经验上，必须具有通常应当看作作为手段、结果关系的。[3]另一方面是牵连犯的处罚原则。对此，理论上也有不同认识。但结合有关刑法及司法解释的相关规定，对于牵连犯原则应从一重罪处罚，但刑法有特别规定的除外。这种见解兼顾了刑法规定与理论依据，较为适当。

三是犯罪行为所侵犯的直接客体种类。犯罪的直接客体是决定犯罪性质的最重要的因素，揭示了具体犯罪所侵害社会关系的性质以及该犯罪的社会危害性的程度。[4]结合本罪，一般而言，数行为触犯不同种类的直接客体，且必然、同时发生的，原则上宜认定为数罪。

二、一罪的情形

（一）组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪

处理好组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的关系，涉及到对《刑法》第224条之一规定的“骗取财物”的理解，即能否将其作为组织、领导传销活动罪的构成要件之一。有的学者指出，“骗取财物”是对诈骗型传销组织（或者活动）的描述，亦即，只有当行为人组织、领导的传销活动具有“骗取财物”的性质时，才成立本罪。[5]这是符合立法本意是。所谓“对诈骗型传销组织（或者活动）的描述”，实际上是明确了在认定构成本罪时必须查明“骗取财物”这一本质特征的存在。《刑法》第224条之一的立法宗旨就是处罚组织、领导诈骗型传销活动的行为，《意见》第3条也明确规定，“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施《刑法》第224条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。”

笔者认为，“骗取财物”是本罪的构成要件之一，但构成本罪并不需要特别证明行为人非法占有的目的，而主要应从行为人的客观行为方式认定其“骗取财物”。对于实施组织、领导传销犯罪行为，同时触犯诈骗犯罪的，根据前述行为个数判断的标准，诈骗行为是两种犯罪的构成要件，属于一个诈骗行为触犯两种罪名的想象竞合犯，应当从一重罪处罚。《意见》第6条第1款也对此明确指出，“以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据该规定，如果行为人通过传销手段非法筹集资金，大肆挥霍、赠与、行贿；或者抽逃、转移、隐匿；或者搞假破产、假倒闭逃避返还资金；或者携款潜逃等，给投资人造成巨大损失，造成金融管理秩序混乱等，应以集资诈骗罪予以认定，因其量刑要比本罪重得多。

（二）组织、领导传销活动罪与生产、销售伪劣产品罪等关联犯罪

在传销活动中，犯罪分子为了骗取不法钱财，难免会提供一些伪劣产品。对此，有人认为，由于组织、领导传销活动的行为实际上与销售伪劣产品的行为是一个行为，属于一个行为触犯数个罪名的情况，成立想象竞合犯。[6]对此，笔者认为，从客观表现上看，组织、领导传销活动是假借推销商品、提供服务等经营活动为名骗取财物的行为，生产、销售伪劣产品则是在生产、销售活动中采取以次充好、以假充真、以不合格产品冒充合格产品等欺诈手段，二者并不是一个行为。同时，“推销商品、提供服务等经营活动”实际上只是组织、领导传销活动的一个幌子或名义，这种所谓的经营活动可能实际上没有发生。也就是说，生产、销售伪劣商品行为根本不是组织、领导传销活动罪的构成要件行为。因此，此种情况下，同时触犯两罪并不符合想象竞合犯“行为人只实施了一个行为”的基本特征。

但是，生产、销售伪劣产品行为相对于传销活动而言，属于高概率出现的行为，会经常用于传销犯罪活动之中。根据前述牵连关系的判断标准，属于二个行为分别触犯不同罪名的牵连犯情形。鉴于目前法律没有明确规定，对此从一重罪处罚为宜。基于同样道理，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪、虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪等与组织、领导传销活动之间亦存在手段与目的的关系，故亦应以牵连犯认定处罚。

三、数罪的情形

当行为人实施组织、领导传销活动中，采取的犯罪手段侵害了公民人身权利、财产权利或者扰乱社会管理秩序，触犯了多个罪名，一般应当数罪并罚。《意见》第6条第2款明确规定，“犯组织、领导传销活动罪，并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为，构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”很显然，从这些犯罪侵犯的直接客体而言，均与市场秩序本身关系不大，且不属于传销活动犯罪中必然、同时侵犯的社会关系，其社会危害性程度明显增加，对此实行数罪并罚是合适的，罚当其罪。

在此，笔者想对犯本罪同时构成非法拘禁罪的罪数认定作一分析。传销犯罪活动是以发展人员的数量作为计酬或返利依据的。为了拉人头，他们不惜采用引诱、胁迫、搜查甚至非法拘禁的手段。有人认为，非法拘禁与组织、领导传销活动存在牵连关系，故应作为一罪处理。[7]对此，笔者并不认同。如前所述，对于牵连关系的认定，应当采取客观说的标准。事实上，随着新型传销的不断发展，非法拘禁的情况越来越少，而且非法拘禁与传销活动并不存在必然联系，两罪之间本质上并不构成牵连犯的情形。还有学者认为，两罪属吸收关系[8]。实际上，一个犯罪行为之所以能够吸收其他犯罪行为，是因为这些犯罪行为通常属于实施某种犯罪的同一过程，前一犯罪行为可能是后一行为发展的必经阶段，后一犯罪行为可能是前一犯罪行为发展的自然结果。非法拘禁明显不符合吸收关系的基本特征。

注释：

[1][日]山中敬一著：《刑法总论（II）》，作者转译，成文堂1999年版，第923页。

[2]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第682页。

[3]苏惠鱼主编：《刑法学（第四版）》，中国政法大学出版社2009年版，第191页。

[4]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第59页。

[5]张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第748页。

[6]劳娃：《组织、领导传销活动罪的司法认定》，载《中国检察官》2013年第3期。

[7]贾宇：《论组织、领导传销活动罪》，载《人民检察》2010年第5期。

[8]李超、肖家菊：《组织、领导传销活动罪相关问题的探讨》，载《法制与社会》2010年第4期（中）。