办理证券类犯罪案件具体应用法律若干问题研究

吴春妹　宋伟　张启明

随着我国证券市场的不断发展，证券领域犯罪呈现出新的趋势和特点，给司法实践带来了新的难题和挑战。近年来，北京市人民检察院第二分院承办了北京市绝大部分典型证券类犯罪案件，积累了一定数量的证券犯罪案例，笔者通过对此类案件的梳理、分析和研究，系统总结办案经验和规律，对其中发现的问题，提出一些可行性的解决方案，希望为今后的有关立法和司法提供决策实据。

一、证券类犯罪及现行法律框架概述

本文所称的证券类犯罪，主要是指《刑法》第3章第4节涉及的内幕交易罪、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪、操纵证券市场罪等罪名，限于篇幅，本文暂时主要讨论内幕交易罪认定中的几个问题。

现有证券类犯罪的法律规定及司法解释，除了《刑法》及刑法修正案的相关规定外，还包括《证券法》、《证券投资基金法》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》、最高人民法院、最高人民检察院《关于贯彻执行<关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见>有关问题的通知》、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》等。

其中，对司法实践具有重大指导意义的是2012年6月1日起施行的“两高”《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》），该《内幕交易解释》对内幕信息人员的认定，内幕信息的形成时间，情节严重构成犯罪的数额标准等[1]，都有了突破性的明确规定，在指导司法办案的同时，也对维护证券市场秩序，保护投资者的合法权益，具有重大的影响。

二、办理证券内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件中发现的若干问题

（一）“知情人员”范围的认定

内幕交易、泄露内幕信息罪中“知情人员”的范围，一直是司法实践中容易引发争议的一个问题。

2013年修订的《中华人民共和国证券法》第74条对内幕信息的知情人员做了列举式规定。从国内、外的司法实践看，如果仅仅将上述的“知情人员”作为内幕交易和泄露内幕信息犯罪主体，显然过窄，所以《刑法》第180条还规定“非法获取证券交易内幕信息的人员”也是内幕交易和泄露内幕信息犯罪主体，这一规定既符合世界通例，也能够更有效地打击证券犯罪。

（二）“内幕信息”范围的认定

内幕交易、泄露内幕信息罪中“内幕信息”的范围，一直也是司法实践中容易引发争议的一个问题。

我国《刑法》第180条内幕交易犯罪中对内幕信息范围的表述是“涉及证券的发行、交易或者其他对证券交易价格有重大影响的信息”。可见，《证券法》对内幕信息的定义具有原则性和开放性等特点，同时也采取了列明方式对内幕信息的具体内容予以规定。即内幕信息是指“对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息”。由此所知，内幕信息具有“秘密性”和“重要性”两个重要特征，“秘密性”即该信息尚未公开，“重要性”即该信息可能影响该证券的市场价格，这里的“可能”影响证券交易价格，并不要求必然影响到证券交易价格。

当然，还有观点认为内幕信息具有三个特征，[2]或者认为具有四个特征，[3]无论持有哪种观点，其论述的核心是一致的，而对于在实践中如何具体界定内幕信息，仍存在争议。

三、办理证券类犯罪案件中具体应用问题的研究

（一）“知情人员”范围的认定

笔者认为，该罪“知情人员”的范围应当从以下几个方面来考虑。

1.典型的内幕信息知情人员。按照《刑法》第180条的规定，内幕交易、泄露内幕信息犯罪的主体范围是“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员”。“知情人员”的范围，我们上文已经对《证券法》第74条的列举性规定予以介绍。除上述列举人员外，证监会根据《证券法》第74条授权而规定的其他人，这种授权性规定为司法实践留下了更大的认定空间，同时也带来了更多的争议。证监会在《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》第5条中，对上述授权予以进一步列明，主要包括发行人、上市公司及其管理者；上市公司并购重组参与方及其有关人员；因履行职责而获取内幕信息的人；上述自然人的配偶。

上述人员可以称之为典型的内幕信息知情人，这些人员基本上可以概括为两类，一类是因其职务地位或者工作关系而能够得到公司内幕信息，这些人都是 “纯粹的”公司内部的人员；第二类是因为服务、业务或者监管而获取公司内幕信息的人员，这些人员在美国的法律中也称“准内部人员”[4]。

2.非典型的内幕信息知情人员。除了上述典型的内幕信息知情人员外，不是基于职务或者业务关系，而是通过非法或者其他途径知悉内幕信息的人员，我们不妨统称为非典型的内幕信息知情人员。

对于非法获取内幕信息的人员，《刑法》第180条明确将其列入内幕交易、泄露内幕信息犯罪主体范围，但对“非法”的理解，理论上和实践中都存在一定争议。按照包含的主体范围由小到大主要有三种理解：

第一种观点认为，“非法”是指“手段非法”，非法获取内幕信息的人员是指采取骗取、套取、偷听、监听、行贿、私下交易等违反法律、行政法规的非法手段获取内幕信息的人员。对于没有采取非法手段，也不是内幕信息知情人员，通过其他途径获取内幕信息并进行交易或泄露的，当然不能按照内幕交易、泄露内幕信息犯罪论处[5]。持该观点的是从《刑法》第180条中“非法”二字文意解释角度得出的结论，这种观点在2012年“两高”《内幕交易解释》颁布之前占主流地位。

第二种观点认为，“非法”是指“状态非法”，从“非法获取”的内涵分析，实际上应指“不该获得而获得”的情况，即不管非内幕信息知情人员是采取什么样的方式，只要最终的结果是获得了其不该知悉的内幕信息，就属于非法获取。[6]这种理解方式的优点在于不会给那些介乎合法知悉内幕信息与采用“非法手段”获取内幕信息中间一类人因主体范围问题出罪的空间。

第三种观点认为，除了法律规定的内幕信息的知情人员以外的任何人，只要知悉该内幕信息就是“非法”[7]。该观点采用了客观的不法理论，“体现了法律对于泄露内幕信息、内幕交易罪主体规定应有的周延性”[8]。这种理解方式是从法律的目的解释出发，较第二种理解更进一步，更多考虑到有利于司法实践中对该类犯罪主体的认定。

笔者对非典型的内幕信息知情人员范围界定，比较接近于上述第二种观点，即“非法”是指“状态非法”而不是获取的手段非法。第一种对“非法”的观点在2012年《内幕交易解释》出台前，在学术界一直是一种主流观点，产生这种观点的根源笔者认为是对罪刑法定原则理解的局限。这种局限性的理解弊端是显而易见的，按此理解，那些没有采取“非法”手段获取内幕信息的非典型的内幕信息知情人员，如“道听途说者”或者某个“看到废纸篓中内幕信息的保洁员”，利用该信息进行证券交易或者泄露该信息的行为，即使情节严重仍然无法入罪，这不利于打击内幕交易、泄露内幕信息犯罪，也无法体现法律的公平原则。第三种观点是对非法获取内幕信息的界定，扩大到任何知悉内幕信息的人员，显然范围过广，不符合法律解释的逻辑。

第二种“状态非法”的观点较原来的“主流观点”更进一步，没有局限于《刑法》第180条中“非法”二字的一般文意，而是采用了扩大解释的方式，将内幕交易、泄露内幕信息犯罪的主体范围恰当而务实的界定。“当刑法条文所使用的文字失于狭隘，不足以表明刑法的真实意义，于是扩张其含义，使其符合刑法的真实意义”[9]，这就是扩大解释。需要明确的是，扩大解释与罪刑法定原则并不矛盾。“罪刑法定原则的思想基础不只是保障人权主义，还有民主主义，解释刑法时必须二者兼顾，当不进行扩大解释就不足以保护法益，而且扩大解释无损国民的预测可能性时，理所当然应当进行扩大解释”[10]。这些“不该获得而获得”内幕信息的人员纳入主体范围后，还要结合其他犯罪构成要素来综合认定行为人是否构成内幕交易、泄露内幕信息犯罪，所以不存在打击范围过大的顾虑。

上述第二种理解和第三种理解在范围上比较接近，但在实质上还是有区别的。首先，这两种理解的基础不同，第二种来源于现行法律的适当的扩大解释，第三种来源于目的解释，前者的稳定性更强；其次，第三种理解在范围上有可能扩大化，一些证券市场专业分析人士，根据市场公开信息分析、统计得出接近“内幕信息”实质内容的“研报”、“策略”，按照第三种理解，该类人员有可能也会纳入犯罪主体，这明显超越了行为人的预期，也违反了刑法的谦抑性原则；最后，司法实践中对犯罪主体认定的便利性不应成为第三种理解的丝毫理由。

2012年《内幕交易解释》中，关于“非法获取内幕信息”的人员范围实际上也是做了适当的扩大，扩大至内幕信息知情人员的近亲属、关系密切的人员，以及在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员联络、接触的人员，上述人员“相关交易”行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的也认定为内幕交易、泄露内幕信息犯罪。这实际上是采取了一种“特定身份”+“推定”的方式增加了非法获取内幕信息的人员认定的范围。《内幕交易解释》实质上还是从可操作层面采取了一种暂时能够解决突出矛盾的办法，并未从理论层面实质性解决内幕信息知情人员范围的认定问题。

（二）“内幕信息”范围的认定

笔者认为，内幕信息的范围认定，需要把握好对内幕信息特征的判断。具体体现在以下几个方面：

1.内幕信息“秘密性”的判断。“秘密性”是内幕信息第一属性，是内幕信息具有“含金量”的基础，不为公众投资者所知，因此才具有可利用的价值。司法实践中，围绕内幕信息“秘密性”主要的问题是认定秘密的时间段，或称“内幕信息敏感期”。对此，《内幕交易解释》第5条表述为“内幕信息自形成至公开的期间”。

（1）内幕信息“秘密性”的起点问题。黄光裕等人内幕交易案件及“上海祖龙”内幕交易案件反映出，因部分上市公司实际控制人具有决定公司重大事项的权力，虽然形式上仍然经过董事会讨论、中介机构磋商等环节，但实际上其个人内心确定某重大事项的时间就是内幕信息开始形成之日，而不必等到公司开会宣布、讨论等形式上的时间点。否则，大量的“提前”内幕交易、泄露内幕信息行为都要逃脱法律的应有制裁，削弱刑法对证券市场的保护力度，这完全不符合立法本意。

（2）内幕信息“秘密性”的终点问题。内幕信息“秘密性”的终点是“内幕信息公开或者该信息对证券的交易价格不再有显著影响”。我国《证券法》第70条规定“应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅”。这是我国对证券市场信息披露制度的一般性规定，同时也是披露方式的形式要求。

内幕信息依照《证券法》的规定动作公开是一种应然的状态，但是否存在一种“事实公开”的状态？如上述“杭萧钢构”内幕交易案中，事实上杭萧钢构公告前，因为公司开了一个表彰大会，会上公司的中、高层，甚至是基层都知道了公司在境外的项目。该案辩护人认为，2月12日下午3点之后，那份经过事先张扬的“境外项目”信息事实上已经被公开，不再属于内幕信息。所以，被告人透露的是已经公开的信息，不能构成泄露内幕信息罪。对此，笔者认为，杭萧钢构董事长于2月12日在员工大会上的讲话，仍然是在公司内部范围内，出于对员工鼓励的目的谈到海外项目的良好发展形势，从形式上不属于《证券法》和证监会有关规定中的信息披露行为；从实质上，公司内部300人知悉仍然属于特定范围内的主体，即便公司中低层人员及其家属已经部分了解该内幕信息，但这个范围仍然不属于社会一般公众投资者了解，并且事实上该信息依法公布后仍然对证券的交易价格产生了显著影响。所以该境外项目信息当时仍然属于内幕信息。“杭萧钢构”个案不存在“事实公开”的问题，但不代表所有案例都不可能“事实公开”，笔者认为，虽然没有经过法定的信息披露行为，但只要辩护方能证明信息已经被社会一般投资者知悉，该信息就失去了内幕信息的最重要属性——秘密性，就不能成为“内幕信息”。比如在现在的互联网时代，有些上市公司高管或者受争议的公众人物也是微博名人，粉丝几百上千万，其对上市公司内幕信息在微博中有意无意地泄露并经过广泛转载（先不论其是否构成泄露内幕信息犯罪或其他违规违法），微博中登载的信息已经让大量的、不特定的社会公众知悉，已经形成事实的公开，因该信息已不具有“秘密性”，故不能再认定为内幕信息。

2.内幕信息“重要性”的判断。内幕信息的“重要性”，有人称之为“价格敏感性”，即该信息可能对该证券的市场交易价格产生重大影响。该信息只要求“可能”影响证券市场交易价格，但并不要求“必然”或“已经”影响到证券交易价格，也不要求该信息涉及具体事项一定会实现。

如果说内幕信息“秘密性”是从定性角度分析的，那么内幕信息“重要性”就是从定量角度对其分析的。量到什么程度？就是重要到可能对价格产生重大影响。评判的标准是什么？理论上有一种“一般理智投资者标准”，这种标准其实来自于美国的内幕交易、泄露内幕信息犯罪判例，主要指：如果一个理智的投资者，在他作出投资时，可能认为这个被忽略的事实是重要的，那么他就是重要的。换句话说，这个被忽略的事实公开后，极有可能被理智的投资者看成是改变了自己所掌握的信息的性质，那么，这些事实就是重要的。[11]这种判断标准是一种相对客观的标准，不以行为人主观来判断。这样的好处是解决了一个普遍而现实的问题，通常被抓到的内幕交易者都会辩称自己是出于高超的技术判断、投资或者为了长期持有该股，甚至是为了“珍藏”等出奇的目的买卖该股票，而并不是因为得知该信息而决定买卖，辩解该信息对其不重要，不构成内幕信息。以客观的标准判断，不需要一一反驳行为人对信息重要性的辩解。“一般理智投资者标准”的判断仅限于影响买卖行为阶段，而不要求该信息是否实际与一般理智投资者预期同向影响了证券的市场交易价格，有可能最终该内幕信息公开后未引起证券的市场交易价格波动，甚至反向波动。从证监会公布的2008年至2011年10月对21起内幕交易、泄露内幕信息行为行政处罚案例来看，其中有5起内幕交易行为最终亏损收场，但这并不影响内幕交易、泄露内幕信息行为的认定。

内幕信息的重要性还有题内应有之义，即内幕信息是真实的，与公司具有特定的关联性。但是对于内幕信息必须是和相关上市公司有关的信息问题，之前学术界和实务界都持肯定意见，这也是和现行法律对内幕信息的概念表述有关，但自从2013年“光大证券”乌龙指事件之后，很多人意识到，随着证券市场的发展，特别是金融衍生品种的丰富，将内幕信息的认定限于上市公司相关信息的观点亟需有所突破。

所谓真实问题，一般是指内幕信息需要是客观真实存在的，任何传言、猜测都不是内幕信息。所谓关联问题，一般是指该信息必须与特定上市公司之间存在一定的联系。那些有关国家宏观经济政策、利率、税收、汇率等变化的信息，可能对整个证券市场产生重大影响，这种信息不应纳入内幕信息的范畴，如果有泄露行为，可按照故意或者过失泄露国家秘密等罪处理。

内幕信息的认定是惩处证券内幕交易、泄露内幕信息犯罪重要的环节之一，也是行为人辩解较多的环节，因此厘清概念、统一认识尤显重要。从内幕信息的“秘密性”和“重要性”两个特征出发，能够相对科学地把握内幕信息的认定，有利于证券内幕交易、泄露内幕信息犯罪的惩治。

注释：

[1]参见桂万先、黄旭巍：《对内幕交易犯罪司法解释的再解释》，2013年度金融检察学年会宣讲论文，第88页。

[2]参见祝二军著：《证券犯罪的认定与处理》，人民法院出版社2000年版，第399页。

[3]参见高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第680页。

[4]参见张小宁著：《证券内幕交易罪研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第82页。

[5]参见李宇先、贺小电著：《证券犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2009年版，第159页。

[6]参见刘宪权著：《证券期货犯罪理论与实务》，商务印书馆2006年版，第350页。

[7]参见陈海鹰、朱卫明、叶建平著：《泄露内幕信息罪、内幕交易罪的若干问题探析》，载《法治研究》2008年第3期。

[8]同[7]。

[9]参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第16页。

[10]同[9]，第17页。

[11]转引自刘宪权著：《证券期货犯罪理论与实务》，商务印书馆2006年版，第325页。