商标新增价值分享机制商标新增价值分享机制

陈赓,赵超

[摘要]知识产权与物权都是绝对权，这一特性为商标法上适用物权的添附制度提供了理论的依据，商标添附制度主要是基于我国现行《商标法》采用注册原则取得商标权，而注册制在司法实践中体现为绝对保护在先权利原则，造成了在后权利人（或商标价值创造者）与注册商标持有者之间发生的冲突而适用的一种制度。

[关键词]商标价值创造者；商标所有者；添附制度

[中图分类号]F274[文献标识码]A[文章编号]1005-6432（2014）43-0191-02

1商标所有者与商标价值创造者的关系

11商标价值的创造

商标作为区别商品或服务来源的标记，其本身是没有价值的，只有在被商标所有者进行使用，投入大量的资金才使其具有了价值。商标价值对于一个企业来说，具有重大的作用，它可以作为企业的一项无形资产，正如我国著名商标专家李继忠所说：“一个有信誉的商标，便犹如核聚变，商标作为一个中子，通过不断撞击，释放出无可估量的能量。”商标价值依附于商品，并且只有优质的、特色的满足消费者需求的商品才是商标价值最根本也是最重要的基础。商标价值是商标在投资或者经营过程中作为资产的价值，即商标资产所含资本量的大小。商标价值的创造是企业通过提高商品的技术含量、改变外包装、加大宣传力度以及各种营销策略的实施等方法实现的。

12商标所有者与商标价值创造者的关系

有学者将商标价值的创造者分为：商标的注册人、注册商标的受让人、注册商标的继承人、注册商标的被许可人。因为前三种情形下商标价值创造者与商标所有者是同一人，因此就会产生纠纷。而最后一种情形下商标被许可人在使商标价值增值后，由于此时该商标具有巨大的价值就会容易发生利益纠纷。这种情况下商标价值的创造也不一样。第一，各方均使用了该商标，分别创造了商标的价值；第二，一方注册后使用一定时间便闲置，则使用期间创造了商标的价值，而闲置期则不创造商标的价值，而另一方一直在使用，创造着商标的价值；第三，一方注册后未实际使用该商标，则不创造该商标的价值，另一方注册后使用该商标而创造了商标的价值：第四，各方注册后均未使用该商标，则均未创造该商标的价值。“王老吉”商标权纠纷属于上述第一种情况，而“iPad”商标纠纷案属于第二种情况。

解决商标所有者与商标价值创造者之间冲突的前提是界定二者是什么关系。目前学界有以下几种观点：第一种观点：商标与商誉混为一体，如影随形，认为商标是商誉的唯一载体。如前所述商标价值创造主要体现在商誉的增加，当商标所有者与商标价值创造者之间产生冲突时，商标上的商誉应一并归还；第二种观点：商标与商誉在客观上可以适度分离或相应移植，并且商标的使用仅仅是对商标标记的使用；第三种观点：知识产权法律所直接保护的客体不是商誉，而是那些凝聚、负载有商誉的并且通过“权利法定”的知识产权，譬如商标、商号、知名商品特有包装、装潢等方面的知识产权权益；第四种观点：借鉴民法中 “物权添附规则”和现行知识产权法下的“后续开发科技成果”的权益一般归属于开发者所有，除另有特别约定除外以及“养子女赡养义务”规则。笔者赞同第四种观点。

2绝对保护在先权利原则的缺陷

21商标价值创造需要巨大的成本投入

商标价值的增值需要大量资金的注入和其他成本的投入，特别是一些驰名商标，投入则更是巨大，国内“王老吉”商标权纠纷案中，广药启动“王老吉”商标评估程序，此时“王老吉”品牌价值已被评估为108015亿元，如此巨额资金的投入，法官单纯保护在先商标权人的利益，而对使商标增值者缺乏保护，是不是缺少合理性呢？

22绝对保护在先权利原则违背了公平、正义

从公正与效率角度来看，公平与正义是人类一直以来追求的最高的价值目标，那这种绝对保护在先权利是否体现了公平、正义呢？美国学者约翰·罗尔斯认为，正义是社会制度的首要价值。正像真理是思想体系的首要价值一样，一种理论无论它多么精致和简洁，只要它真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须就以改造或废除。当我们采用绝对保护在先权利原则损害了在后权利人的利益时，这一原则显然是不公平的，特别是在后权利人是善意时，就会造成社会上更大的不公平。“正义的第二种含义——也许是最普通的含义——是效率”。

23绝对保护在先权利原则增加了交易成本

从法律经济学角度看，在先权利与在后权利的冲突是因对有限的资源的不相容使用争夺造成的。一个商标对于以之来表示其品牌的企业而言，它的价值在于，通过该商标所传达或者体现的有关该企业品牌品质的信息，可能节约了消费者的搜寻成本。商标在降低消费者搜寻成本上的收益，是以法律保护为前提的，因为仿制他人商标的成本是很少的，在没有法律障碍的情况下，越是强势的商标，引发该成本的激励就会越大。苹果公司对iPad商标以及加多宝对“王老吉”商标都投入了大量资金使其商标增值并在社会上具有较大的影响力，成为消费者心中的知名商标。特别是iPad和“王老吉”这种社会影响力比较巨大的商标更是一种稀缺资源，对它的争夺就在所难免了。资源的有限性与人类需求的无限性，决定了资源稀缺性在人类面前是一个常态。

一般情况下，在后权利侵犯在先权利时是应该遭到否定的，但是，如果采取简单的撤销或宣告在后权利的无效所带来的损失远大于因容忍在后权利给在先权利带来的不利时，这样有可能会导致更大的不公。正如美国学者波斯纳指出，“财产法是为了规范财产权的归属以定纷止争，并规范交易之秩序以使现有资源达到最有效率的使用，进而创造更多财富供人们享用。因此，经济分析方法可以指导我们制定使资源有效率使用并增加社会财富之法律”。

3物权添附制度适用商标权纠纷解决的可能性

知识产权添附的提出最先源于陈小奇、李湘云所著《“秀水街”纠纷可否另辟蹊径——补偿规则与添附制度的引入》一文，在文中作者首先对于知识产权立法及司法实践中一味保护在先权利的方式来协调权利冲突质疑。反对一味采用非黑即白的处理方式，要么认定侵权从而保护在先权利人，要么认定不侵权从而保护在后权利人，认为应该采用平衡与协调的机制来平衡两种权利，从追求形式公平到追求实质公平。作者接着论证如何运用平衡与协调机制，即要靠不当得利制度的引入，在前后两个权利人之间建立一种补偿法则。补偿法则的适用，首先要确定权利归属，即补偿的主体，因此作者提出有必要引入“添附制度”。商标权作为知识产权中重要的一种，其也具有适用添附制度的可能性。添附是物权法中一项重要的制度，被定义为“添附是指某人或某些人对自己与他人各自所有的财产、劳动成果等由于协商合并或自己的财产因自然原因延伸等形成的不可分离或分离会大大降低价值的新财产的所有权的一种取得方式。”商标添附是指在后权利人在使用在先权利人即注册商标持有人的商标时，通过大量的资金投入使商标增值进而使使用该商标的企业拥有巨大的商誉，为维护在后权利人的巨大商誉，将体现商誉的商标划归在后权利人，并对在先权利人进行补偿。

4物权添附制度适用商标权纠纷解决的价值

41确认产权

物权法上的添附制度是从增进财富、充分发挥物的效用原则出发，重新确认权利归属的制度。知识产权中的添附制度是在先权利与在后权利冲突适用中止侵权，恢复原状显失公平时，以价值较大者吸收价值较小者，强行重新划分所有权，受益者向受损者支付费用，给予补偿。添附制度有两方面的价值：一方面，它能通过价值较大者吸收价值较小者，确认所有权：另一方面，通过受益者向受损者补偿，调和了冲突双方利益。

42平衡利益

商标添附制度的价值还体现在利益平衡，“利益平衡既是一项立法原则，也是一项司法原则，在知识产权法中也同样适用……它是知识产权法中协调利益冲突的需要，是实现知识产权法中平等与正义价值的需要，也是实现知识产权法中的公共利益目标的需要，是实现知识产权法之公共利益目标的基础和保障。”商标添附的形成是在后权利人巨大成本投入的结果，虽添附方与被添附方主体无太大争议，然而商标价值与商誉价值的冲突也给适用利益平衡原则造成一些困难。我国目前也出台一些法律法规及部门规章，如《企业价值评估指导意见》、《资产评估管理办法》等。这些规范性文件对解决商标价值评估问题提供指导意见。

43定纷止争

这一价值也是任何法律制度所具有的，同样也体现在商标添附中，当两物因添附人的添附行为使得两物结合在一起，变成了法律上的一物，那原来的两个物权人毕竟会有一番权属的争夺，但商标添附制度的设立就是为了化解物权人之间的冲突，对添附形成物进行重新的确权及对失权者进行利益补偿，最终起到定纷止争的作用。

商标添附制度在平衡与社会利益时，将商标赋予使其增值的在后权利人，可以发挥商标最大的功能，并且消费者可以减少搜索成本，使社会利益达到最大化。

5结论

商标添附制度是对我国现行《商标法》采用注册原则所引发的商标权利归属纠纷问题而采取的一项措施。其合理性在于：兼顾了双方的利益，避免了社会利益的损失，一方面物尽其用，另一方面收益方进行补偿，实现了公平与效率的统一。

在绝对保护在先权利原则存在缺陷的时候，我们就应寻找一种新的制度来解决现实存在的问题，商标添附制度的适用能平衡在先权利人以及社会的利益，能够实现社会利益的最大化，并且具有现实的可操作性，充分维护了注册商标持有人和商誉创造者之间的利益。我们在适用商标添附制度时也应坚持在在后权利人无过错的情况下，如果在后权利人基于非法占有商标所有者的商标时，就不应该对它的利益进行保护。

参考文献：

[1]许颖辉备受争议的知识产权[M].北京：世界知识出版社，2010

[2][美]威廉·M兰德斯，理查德·A波斯纳知识产权法的经济结构[M].金海军，译北京：北京大学出版社，2006