中式反垄断风暴

沈寅飞

我国反垄断调查的透明度仍有待提高，因为反垄断法并没有对执法机构公开执法信息有强制性规定，就连处理结果也仅仅是规定“可以”向社会公布

8月20日，国家发改委發布消息，对日本住友等汽车八家零部件企业价格垄断行为依法处罚约8亿元，对日本精工等四家轴承企业价格垄断行为依法处罚约4亿元，合计罚款超12亿元。这是2008年反垄断法实施以来，国家发改委披露的最大罚单。

如果说去年的一波反垄断热潮掀开了中国密集反垄断的大幕，那么今年对手机芯片、汽车等多领域的反垄断调查揭开了这部大剧的第一个小高潮。巨额的罚款、略显神秘的反垄断调查，引起了越来越多的社会关注。很多人好奇：中国的反垄断调查是由哪个机构主导，如何启动调查？涉案企业又该如何应对？

反垄断执法的三驾马车

自《反垄断法》于2008年8月1日施行后，我国设立了国务院反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，具体执法工作则由商务部、国家工商行政管理总局和国家发改委这三家机构分头展开。这与国外反垄断机构的设置并不相同，如英、德等国一般都由专门的、独立的反垄断执法机构负责反垄断调查。

“这是最不理想的但最符合实际的选择。”北京大学竞争法教授盛杰民接受《方圆》记者采访时说，“虽然很多国家的成功经验是设立一个专门的反垄断机构来实施反垄断法，但由于我国历史形成的政府体系和这几个机构介入反垄断方面的工作现状，才形成‘三驾马车并行的局面”。

“一部法律的执法机构本应该只有一个，但现在商务部、国家工商总局和国家发改委已有的相关行政权力与反垄断法规定的执法权存在竞合。”国务院反垄断委员会专家咨询组副组长黄勇向《方圆》记者介绍说，商务部享有反垄断执法权的主要依据是2006年以商务部为首的六部委共同发布的《外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《规定》）。根据《规定》第10条的规定，商务部对外资并购境内企业享有审查权，包括反垄断审查的权力。国家工商行政管理总局享有反垄断执法权的依据主要是《反不正当竞争法》。它的垄断执法活动集中在禁止滥用市场支配地位的方面。此外，它还有权监管不涉及价格问题的垄断协议。国家发改委享有反垄断执法权的主要依据是我国《价格法》。该法第14条第1款规定，经营者不得相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。国家发改委下属的价格司主要任务是禁止价格卡特尔以及涉及价格的其他垄断行为。

“三驾马车”执法分工有优势也有不足之处。“优势在于原来各部门熟悉自己的反垄断方面的相关业务，更利于开展工作，并且在客观上形成了一定的竞争性。”黄勇说，“当然，缺点更多，建立一个统一的、权威的专业反垄断机构是大势所趋，符合我国机构改革的目标，多头执法虽然现在还没有出现冲突的情况，但可能在将来出现重复行政行为、职权交叉等问题”。

“目前，这三个部委的分工很明确，各自的工作也越做越细致，如商务部从2005年以来一直在从事关于经营者集中的申报工作，对并购工作的论证过程和信息发布越来越规范，得到国际和国内企业的好评。”盛杰民说，“但是，由于在执法力度、风格、对相关熟悉程度等方面存在差异，这种多元化的反垄断执法模式有可能在贯彻落实竞争政策与产业政策时发生不协调的局面”。

除了国家级的反垄断调查，根据反垄断法规定，国务院反垄断执法机构可授权省级政府相应机构负责有关反垄断法执法工作。大成律师事务所合伙人魏士廪说：“在案件调查的具体管辖范围划分上，中央一级的反垄断执法机构主要负责跨省、自治区、直辖市的垄断案件。省级反垄断执法机构一般只受理本行政区域内的垄断案件，当发现垄断行为时，须向中央级反垄断执法机构报告并接受指定管辖。当垄断行为发生地和企业所在地不在地区时，一般由被调查对象机构注册地或者主要经营地的反垄断机构负责查处。”

各有侧重的反垄断调查

“大多数反垄断调查的启动都是来自举报。比如中国电信、高通、微软等案件。”当记者问及当前反垄断调查主要的发起手段是什么时，盛杰民举例说。根据反垄断法任何单位和个人都有权向反垄断执法机构进行举报。他说：“举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。”此外，反垄断执法机构也应当依据职权主动调查。反垄断调查的手段则主要有5种，包括现场检查，要求被调查对象说明情况，查阅、复制相关文件资料，查封、扣押相关证据和查询经营者的银行账户。

自2013年以来，国家发改委在反垄断调查上突然发力，查处了三星等企业液晶面板价格垄断案、茅台五粮液价格垄断案、奶粉价格垄断案、上海黄铂金饰品价格垄断案。今年对高通、微软和多家日企的反垄断调查又将反垄断工作推向新一波的高潮。“价格问题最为敏感，而且发改委在处理案件的风格上比较‘泼辣，调查处理时间较短，所以社会对发改委的反垄断调查更为关注。”盛杰民解释道。

此外，盛杰民还指出，三个部委的执法习惯存在差异。发改委反垄断调查工作主要由价格监督检查与反垄断局承担，该部门以往的工作因与《价格法》关系紧密，所以比较注重市场价格的公平性。对于社会大众而言，价格的涨跌常常是他们最为关注的。发改委借助媒体公布处罚结果，这些案件具有典型性，处罚力度较大，常常能左右相关产品的价格，再加上媒体的深度挖掘，密集报道，造成的影响力较大。商务部一直以来从事外资并购境内企业的审查工作，通过其官网公布反垄断案件处理结果成为一种惯例，渐渐地成为一项常态化的工作，因此社会对它的关注度不如发改委。国家工商总局目前公布的主要是一些涉案标的较小案件，正在进行调查的一些滥用市场支配地位的大案要案难度大、要求高，短时间内不能对外公布结果，因此，社会关注度也就不那么高了。

中国反垄断调查的“神秘性”使得社会大众对此更加关注。在国外，很多国家在网上实时公布反垄断调查的进度，而在我国，企业、个人很少能从正面获知调查启动时间、调查过程等具体信息，取而代之的是媒体爆料或者通过其他途径的推测。这同我国的法律规定有关，《反垄断法》第44条规定：“反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。”由此可见，我国的反垄断法并没有对执法机构公开执法信息有强制性规定，就连处理结果也仅仅是“可以”向社会公布。

“我国反垄断调查的透明度确实需要不断地提高。”黄勇向记者表明了他的看法，“但我们也应该看到，我们的执法机构也在不断努力，如国家工商总局对一些案件的案情公布越来越详细，商務部对有些反垄断案件的说明从几百字上升到现在的千字、万字，这是一个逐步透明化的过程”。黄勇解释说：“当一部新法律实施时，相关的执法部门需要一个学习执法和经验积累的过程，并且社会对这部法律的认识也需要逐步提升。从这两个方面讲，反垄断调查的先冷后热现象，其实是一个能量积蓄的过程。中国的反垄断法从实施到现在仅仅六年，虽然时间并不算长，但近两年正慢慢进入常态化的执法状态。”

反垄断不止针对外国公司

自7月28日以来，国家工商总局多次突击检查了微软在中国大陆的几个办公场所，消息一出，引起媒体聚焦。“这种突击检查在反垄断调查中被多次使用，虽然可能引来批评，但这仍然是符合法律程序的。”盛杰民说。

8月22日，国家发改委网站披露，高通总裁于21日就垄断问题与发改委官员交换意见，表示愿意就调查的问题作出改进。对中国反垄断调查中外企频繁受到调查，外媒和一些跨国公司提出质疑，认为中国政府存在地方保护主义倾向。但这一观点并未得到反垄断学者的认同。“我国的反垄断法对调查对象一视同仁，并不针对外企，在以往的反垄断调查中涉及央企、国企、非公企业和行业协会等的案件也比比皆是。”黄勇说。

“任何国家的竞争政策都应该维护其本国的利益。我国目前发生垄断现象最多的主体是跨国公司和油、电等领域的公有制企业。即便公有制企业服务于本国经济，我国的反垄断机构也没有放松对它们的监督，公有制企业遭到反垄断调查的案件也时有发生。如茅台、五粮液公司因限定全国经销商向第三人转售商品的最低价格，构成纵向垄断，于2013年2月分别被处以2.47亿元和2.02亿元的罚款。而跨国公司则更应该反思，为什么它的垄断行为不单单在我国受到调查，在其母国或者其他国家同样也不断受到处罚。因此，从这个角度上说，跨国公司与其质疑中国反垄断调查的公平公正性，不如好好审视自己经营行为的合法性。”盛杰民说。

“我国对跨国公司的查处完全按照法律程序进行。从最近查处的日企垄断案例中可以看出，跨国公司的垄断行为隐秘性强、持续时间长、危害性大。发改委充分运用反垄断调查中的‘宽大制度，促使该垄断联盟及时瓦解，既节约了行政成本又对可能发生的垄断联盟形成了威慑，有力地维护了我国经济平稳发展。”盛杰民补充说道。

如何应对反垄断调查

反垄断调查罚款虽然惊人，但反垄断法也赋予了企业行政复议和行政诉讼的救济权利。魏士廪告诉《方圆》记者，对反垄断处罚决定不服，当事人可以申请行政复议，如果不服省级反垄断执法机构裁决的，既可以向该省人民政府申请复议，也可以向相关国务院部门申请复议。当对中央一级的反垄断执法机构的处罚决定不服时，可以直接向相关国务院部门申请行政复议。如果，对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决。但需要明确的是，向国务院申请裁决后，国务院作出的为最终裁决，也就是意味着不能再向人民法院提起行政诉讼了。然而面对如此巨额的罚款，几乎所有的企业都选择了主动承认错误、按期缴纳罚款。

在魏士廪和中伦文德律师事务所律师甄庆贵共同执笔的《2013年中国反垄断报告》中对企业认罚现象作出了一些分析：中国反垄断法规定的处罚比例为经营者上一年度销售额的1%-10%，在此范围内，反垄断执法机构可根据具体情况自由裁量。虽然反垄断执法机构在调查过程中一般都掌握了充足的证据，但多数情况下仍会给予被调查企业申辩的机会，让其充分表达自己的意见。与此同时，执法机构往往会要求被调查企业签署或提交自认报告，表明对处罚结果的态度。企业也常常希望执法机构能够减少或免除处罚，以减少经济损失。因此，多数企业也都在这个阶段提交了自认报告和相关证据，这也使得其在面对处罚结果时，难以提起行政复议和行政诉讼。

魏士廪说：“在被调查期间，企业可以向执法机构提出陈述和申辩。如果执法机构给出的预处罚通知书罚款金额较大，企业可以向执法机构申请听证。这种申辩能对最终的处罚产生很大的影响。”比如，在发改委反垄断局在对12家日企的反垄断调查过程中，住友提出了书面陈述申辩材料。发改委反垄断局采纳了该材料，并将住友的罚款金额调减5232万元人民币。

据魏士廪介绍，在具体案件中存在很多被调查企业可以争取的地方：首先，被调查的企业应积极争取适用中止调查程序。根据反垄断法的相关规定，对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。其次，被调查的企业可以争取免责。

反垄断法规定了具体免责条件，包括“为改进技术、研究开发新产品”等。再次，被调查企业可以争取减轻处罚。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。最后，被调查企业应当争取有利的罚款基数的计算方法。反垄断法并没有明确规定处罚基数“上一年度销售额”指的是经营者在全球范围的销售额还是仅在相关国家的销售额，也未明确其指的是相关市场内的销售额还是全部产品或服务的销售额。因此被调查企业应积极在向执法机关提交的文件中说明涉嫌垄断行为所涉及的相关产品和地域市场。将所涉及的相关产品和地域市场限定到最客观的范围。

就此，盛杰民从另一个角度提出了自己的看法：“如果企业想从源头上避免因垄断行为而被处罚，最重要的应该做好两点，一是企业要经常进行自我评估，避免在生产经营中出现垄断行为；二是要经常与反垄断执法机构沟通交流，在法律允许的范围内创造收益。”

“当企业出现了一些反垄断行为时，确实应该积极地承认错误，主动进行整改。但企业遭遇自己的合法经营行为被调查处罚时，更应该大胆地提出抗辩理由，因为这不仅是在维护企业的自身利益，更是在促进反垄断制度的完善，维护法律的公平和尊严。”盛杰民说。

卡特尔

垄断利益集团、垄断联盟、企业联合、同业联盟（Cartel）也称卡特尔，是垄断组织的一种表现形式，是由一系列生产类似产品的企业组成的联盟，通过某些协议或规定来控制该产品的产量和价格，但联盟的各个企业在生产、经营、财务上仍旧独立。