《联合国反腐败公约》与我国腐败资产追回机制的完善

陈子楠

腐败资产追回是侦查机关或司法机关在刑事诉讼过程中，为了追究犯罪分子的刑事责任，保护国家、集体财产和有关人员的合法利益，对犯罪所得的相关财物进行的查找、控制、处理等活动。2013年1月施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新《刑事诉讼法》）在“特别程序编”中增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”一章。作为腐败资产追回机制的重要内容之一，该程序对严厉打击贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪活动，及时追缴犯罪活动违法所得及其他涉案财物，协调我国刑事诉讼制度与《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）之间的关系具有十分重要的理论与实践意义。

一、《公约》关于资产追回机制的规定

2003年10月31日，第58届联合国大会审议通过了《公约》，2003年12月10日，中国政府签署了《公约》。在资产追回机制方面，《公约》主要规定了直接追回和间接追回两种资产追回的方式。前者指第53条规定的“直接追回财产的措施”，即一缔约国在其资产因腐败犯罪被转移至另一缔约国，在另一缔约国没有采取没收等处置措施的情况下，通过一定的途径，直接主张对该资产的合法所有权而将其追回的机制；后者指第54条规定的“通过没收事宜的国际合作追回资产的机制”，即一缔约国依据本国法律或者执行另一缔约国法院发出的没收令，对被转移到本国境内的腐败犯罪所得进行没收后，再将其返还给另一缔约国的资产追回方式。[1]

二、我国新《刑事诉讼法》关于腐败资产追回机制的规定

新《刑事诉讼法》第280条至第283条规定的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序对我国腐败资产追回机制的案件范围、适用对象、适用条件，以及相关诉讼程序作出了明确的界定，初步构建了我国腐败资产追回机制。

首先，刑事诉讼程序应当保障诉讼犯罪嫌疑人、被告人的诉讼参与权，这既是保障人权的需要，也是程序正义的基本要求。但是，为了加大对某些特定严重犯罪的打击力度，法律可以适度克减犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，适用特别程序进行。我国将犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的案件范围限定于“贪污贿赂犯罪、恐怖活动等重大犯罪案件”。其中，“贪污贿赂犯罪”应从广义理解，即包含《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）分则第八章所规定的贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪等12个具体罪名。

其次，我国犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的适用对象仅针对财物，而不涉及对被告人的定罪量刑。新《刑事诉讼法》第280条规定依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下簡称最高检《规则》）和最高人民法院颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称最高法《解释》）中将“追缴其违法所得及其他涉案财产”进一步明确为三个方面，即犯罪嫌疑人实施犯罪行为所取得的财物及其孳息、犯罪嫌疑人非法持有的违禁品，以及供犯罪所用的本人财物。其中，就贪污贿赂犯罪而言，犯罪嫌疑人、被告人主要是将贪腐所得转移境外或通过其他方式隐瞒，因此我国腐败资产追回的对象应当主要及于犯罪嫌疑人实施犯罪行为所取得的财物及孳息。

最后，新《刑事诉讼法》还对我国犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的利害关系人的参与原则、公告程序、审理方式、审理结果及上诉、抗诉等程序问题作出了相应的规定。

三、我国腐败资产追回机制存在的问题

自2006年2月12日《公约》对我国生效以来，经过多年的努力，我国在研究和实施《公约》内容方面取得了一系列阶段性成果，初步构建了我国腐败资产追回机制，促进了《公约》与我国法律制度的衔接。但另一方面，我国的腐败资产追回机制还存在一些问题，主要有腐败资产追回机制的性质、没收对象的范围，以及承认和执行外国没收令等。

（一）我国腐败资产追回机制的性质问题

对于新《刑事诉讼法》中犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的性质存在一定的争议。大部分学者认为该程序属于刑事诉讼程序[2]，但是“从性质上说，违法所得没收程序并不是针对被追诉人刑事责任的审判程序，而是仅针对违法所得和涉案财产的专门的处置程序。”[3]，所以被规定在特殊程序编中。也有学者认为“独立没收程序显然应当类属于民事诉讼程序而非刑事诉讼程序”。[4]其理由在于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的诉讼标的，即诉讼程序所要解决的纠纷性质是金钱性质，而刑事诉讼所要解决的是国家与被追诉人之间就被追诉人刑事责任问题而产生的纠纷。具有代表性的主要法治国家的立法或相关国际公约中，独立没收程序又被称为“民事没收”，“主要是因为该程序仅仅处理涉案财物的权利归属，而不过问和追究财物获取人或者持有人的其他法律责任。”[5]

（二）没收对象的范围问题

没收在《公约》中具有重要的地位，是资产追回机制的关键，没收对象的范围更是尤其重要。《公约》第2条第7项中规定“没收”在适用情况下还包括充公，指根据法院或者其他主管机关的命令对财产实行永久剥夺。依据第31条，没收的对象主要包括来自根据《公约》确立的犯罪的犯罪所得或者价值与这种所得相当的财产，用于或者拟用于根据《公约》确立的犯罪的财产、设备或者其他工具两个部分。也即《公约》规定的没收对象主要包括犯罪的收益或等量财产，以及用于实施犯罪的财产、设备和其他工具。具体而言，这两个部分又有三种表现形态：一是替代收益，若犯罪所得已经部分或全部转变或者转化为其他财产，则应当以该财产代替原犯罪所得。二是混合收益，若犯罪所得已经与合法财产相混合，则应当在不影响冻结或扣押的情况下没收该财产，没收价值最高可达对混合财产中犯罪所得的估计价值。三是利益收益，对于来自犯罪所得、犯罪所得转变或者转化的财产、混合财产的收入，以及其他利益，也应当适用本条且方式和程度与处置犯罪所得相同。我国新《刑事诉讼法》对没收范围规定的比较笼统，限于“违法所得及其他涉案财产”。最高法《解释》和最高检《规则》均对违法所得及其他涉案财产加以明确，将其细化为“犯罪嫌疑人实施犯罪行为所取得的财物及其孳息以及犯罪嫌疑人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物”。

（三）承认和执行外国没收令的问题

《公约》第54条规定应对通过或涉及《公约》规定犯罪所获得的财产提供司法协助，各缔约国均应当根据其本国法律，采取必要的措施，使其主管机关能够执行另一缔约国法院发出的没收令。没收令中应当详细说明没收财产的情况，包括财产所在地、财产的估价，以及没收所依据事实的充分陈述。

我国刑事法律当中尚不包含承认和执行外国刑事裁决的制度，但《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）中存在关于承认和执行外国法院判决和裁定的条款。依据《民事诉讼法》第281条之规定，主要包括两种方式：一是由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行；二是由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。

1996年修订后的刑事诉讼法对我国与外国开展刑事司法协助进行了原则性规定，2000年颁布的引渡法确立了对引渡案件的审查制度，为参与处理引渡案件确定了合理的职责分工，2007年施行的反洗钱法以一章的篇幅规定了反洗钱领域的国际合作，成为我国与外国就打击洗钱犯罪开展司法协助的法律基础。2012年新《刑事诉讼法》更是增加了举报人、证人、鉴定人、被害人的保护，特殊侦查措施，以及犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序等一系列内容，促进了我国刑事司法制度与《公约》的衔接、协调。

但是，总体上看，我国刑事法律中关于刑事司法合作的规定相对比较分散，还没有建立起体系完备、内容翔实的国际刑事司法合作法律制度。这不仅制约了我国司法机关对外寻求刑事司法国际合作，同时也造成在外国向我国司法机关寻求承认和执行没收令时，我国司法机关往往缺少提供协作和配合的国内法律依据。因此，建立刑事司法国际合作机制，以规范我国对外国法院没收令的承认与执行是当务之急。

四、进一步完善我国腐败资产追回机制的建议

面对严峻的反腐败形势，我国有必要在《公约》框架下扩大发腐败国际合作，惩治和预防腐败犯罪。笔者认为可以从完善民事诉讼直接追回腐败资产制度、设立承认和执行外国法院没收令机制，以及积极参与《公约》履约审议工作等方面着手，进一步完善我国腐败资产追回机制。

（一）完善民事诉讼直接追回腐败资产制度

按照《公约》的规定，资产追回主要有民事诉讼和刑事诉讼方式，第53条规定的直接追回财产措施就显然属于民事诉讼的性质。相较于通过刑事诉讼追回腐败资产的优势主要体现在：

首先，通过民事诉讼的方式追回资产可以比较容易找到法律依據，请求国可以依据物权法或侵权法直接在被请求国法院提起诉讼。如果使用物权法提起民事诉讼，请求国可以有效地主张自己是财产的合法所有者或在某些案件中可以主张它代表财产的合法所有者，并主张这些财产是通过盗窃、欺骗或贪污所得。如果适用侵权法提起民事诉讼，可以主张被告由于腐败或暴政造成损害，并因此获利，而应给予赔偿。[6]同时，请求国在民事诉讼中程序中对有关诉讼权利的行使享有较大的自主权。

其次，适用民事诉讼的方式追回资产的另一优势在于较低的证明标准。刑事诉讼解决的是犯罪嫌疑人、被告人是否犯罪、应否处以刑罚处罚以及如何处罚的问题，其结果往往是犯罪行为人的人身权、财产权甚至生命权被限制或剥夺；民事诉讼主要解决当事人之间的民事权利和义务关系，往往涉及公民的财产权。因此，相比较而言，刑事诉讼对当事人权利的影响较民事诉讼更大。且在诉讼目的上刑事诉讼更强调查明案件事实真相，而民事诉讼更侧重于解决争议，刑事诉讼证明的要求应当比民事诉讼更为严格，证明标准也更高。[7]如在英美国家，对刑事案件的证明标准要求达到“排除合理怀疑”标准，而对于普通民事案件，只要求达到“盖然性占优势”标准，对于某些特殊类型的案件，虽然较之普通民事案件的证明标准要高，但仍不及刑事案件的证明标准。所以请求国能够通过民事诉讼程序相对容易地证明受到被告行为的损害并主张对相关财产的所有权，获得胜诉的可能性较大。

最后，民事诉讼的当事人可以直接地和及时地向法院提出财产保全请求，有利于快速地限制被告转移或处置财产的行为。各国的民事诉讼法一般均允许原告在起诉的同时提出诉前财产保全的请求，法官可以仅仅基于维护现状以等待裁决的考虑立即决定冻结或扣押有关财产。在向财产所在地法院提出财产保全申请的情况下，由于不需要通过司法协助的程序转递、审查和执行有关的请求，就使得当事人所申请的财产保全措施能够得到更加快捷和及时的实施。[8]

（二）设立承认和执行外国法院没收令机制

当前，司法协助案件数量骤增，而且重大复杂、涉及面广的案件越来越多，相关部门分工不细、责权不明不利于国际司法合作的务实高效开展。为了进一步完善我国腐败资产追回机制，扩大与国外的国际司法合作，有必要建立承认和执行外国法院没收令机制。目前我国对外开展司法协助主要通过三种方式进行：一是根据中国与有关国家缔结的双边司法协助条约，相互请求和提供协助；二是根据载有司法协助条款的国际公约相互请求和提供协助；三是通过外交途径进行个案合作，即与不存在司法协助条约关系的国家，根据国内法和司法实践，在对等互惠的基础上通过外交途径与外国司法合作。鉴于刑事诉讼与民事诉讼的区别，承认和执行外国刑事判决和裁定中关于腐败资产没收的内容只能由两国司法机关通过缔结或参加的国际条约的规定按照互惠原则或外交途径加以解决，不能由当事人直接向我国司法机关申请承认与执行。

按照《公约》的规定并参照《中华人民共和国引渡法》（以下简称《引渡法》）的规定，笔者在认为首先，我国应当制定一个“中央机关”负责接收国外腐败资产追回的请求并将请求书及所附文件盒材料转交最高人民法院和最高人民检察院，司法协助请求以及与之相关的联系文件均应当递交该指定的“中央机关”。最高人民法院接到请求书及其所附文件和材料后，应当将请求书及其所附文件和材料及时转交管辖的人民法院进行审查。

司法部牵头起草的《中华人民共和国刑事司法协助法（草案）》已提交全国人大外事委员会并已纳入立法规划。为节省立法资源，该法规范除引渡之外所有广义上的刑事司法协助合作，其中即包括腐败资产的扣押、冻结、没收、返还和分享等内容，为我国与外国开展司法协助合作提供国内法律依据。该法明确了我国司法协助请求的条件和程序，规范国内相关部门开展司法协助合作的职权范围，增强司法协助合作的连贯性和有效性，强化适用条约、履行条约意识和能力建设，并为今后的司法协助条约缔结工作提供规范和依据。

（三）积极参与《联合国反腐败公约》履约审议工作

2000年12月4日，第55届联合国大会提出，设立特设委员会，起草一份预防和打击腐败的综合性国际法律文件。之后，包括中国在内的107个国家及28个国际组织、非政府组织代表，先后进行了7轮谈判，起草出《联合国反腐败公约》草案。2003年10月31日，第58届联合国大会审议通过了《公约》。2003年12月10日，中国政府签署了《公约》。

截至目前，我国实施《公约》主要可以分为完成加入《联合国反腐败公约》的法律手续、研究实施《联合国反腐败公约》并积极参与《联合国反腐败公约》履约审议工作两个阶段。[9]第一阶段工作的主要任务是研究论证并提出批约履约的建议报中央审议，并于完成加入《公约》的法律手续。2006年6月起，有关部门正式启动研究实施《公约》第二阶段工作。同时，制定了研究实施《公约》第二阶段工作方案，明确了需要完成的20项任务，[10]相关工作正有序展开。

为此，我国应当积极推动国内法律法规与《公约》规定衔接。新《刑事诉讼法》规定了犯罪嫌疑人、被告人隐匿、死亡案件违法所得的没收程序，增加了对特定案件的证人、鉴定人、被害人采取特别保护措施的规定，体现了《公约》第31条、第32条的有关要求。这些法规制度的出台，为我国接受《公约》第三章、第四章审议打下了坚实基础。但是也应当看到我国的刑事诉讼程序与《公约》的规定还存在一定的差距，特别是腐败资产追回制度，还需要不断的健全与完善，以适应我国反腐败国际刑事司法合作的需要。

注释：

[1]参见杨宇冠主编：《我国反腐败机制完善与联合国反腐败措施》，中国人民公安大学出版社2007年6月第1版，第44页。

[2]陈光中等：《刑事诉讼法制建设的重大进步》，载《清华法学》2012年第3期；陈卫东：《构建中国特色刑事特别程序》，载《中国法学》2011年第6期。

[3]汪建成：《论特定案件违法所得没收程序的建立和完善》，载《国家检察官学院学报》2012年第1期。

[4]万毅：《独立没收程序的证据法难题及其破解》，载《法学》2012年第4期。

[5]黄风：《论对犯罪收益的民事没收》，载《法学家》2009年第4期。

[6]杨宇冠主编：《我国反腐败机制完善与联合国反腐败措施》，中国人民公安大学出版社2007年6月第1版，第46页。

[7]参见陈光中主编：《证据法学》，法律出版社2013年8月第2版，第356页。

[8]黄风：《通过民事诉讼从国外追回资产问题研究》，载《比较法研究》2008年第1期。

[9]中央纪委监察部网站：《“走进中央纪委监察部”系列报道：我国与<联合国反腐败公约>》，来源：http：//www.gov.cn/gzdt/2013-10/08/content_2501763.htm，2013年11月6日访问。

[10]第二阶段20项任务包括：1.设立国家预防腐败局；2.履行预防腐败的职责；3.开展预防和打击私营机构中的腐败工作；4.在大中小學开展廉洁教育；5.防治洗钱的有效措施；6.拟订反洗钱法律制度；7.反腐倡廉重要政策转化为国家法律法规；8.《刑法》的修正和解释；9.调整诉讼制度，统筹研究犯罪所得的没收、追缴、收缴、返还；10.举报人、证人、鉴定人、被害人的保护；11.反腐败专职机关和特殊侦查手段；12.建立防范人员外逃工作协调机制；13.刑事政策调整；14.起草司法协助法；15.反腐败国际合作、技术援助、情报交流；16.预防、监测、打击违法犯罪资产的转移；17.民事诉讼直接追回腐败资产；18.国际合作追回腐败资产；19.腐败资产返还中的分享问题；20.内地与港澳地区的司法协助。参见中央纪委监察部网站：《“走进中央纪委监察部”系列报道：我国与<联合国反腐败公约>》，来源：http：//www.gov.cn/gzdt/2013-10/08/content_2501763.htm，2013年11月6日访问。