民生安全视野下食品药品安全罪的刑法完善

王聪　廖殿雄　江晶

近年来，我国有关食品药品安全犯罪事件频见报端，从三鹿奶粉事件到新西兰恒天然事件、从塑化剂到瘦肉精事件等等。每一次事件，公众生命健康权益都受到严重侵害，食品药品安全问题一次次给全社会敲响警钟。鉴于食品药品问题日益严重的现状，国家对此采取了零容忍的态度，加大打击力度，保护民生安全，以积极行动应对严峻的安全形势。作为基层检察院的干警，办理食品药品安全犯罪案件既是深入学习也是发现问题的过程，对于相关的刑法规制具有别于理论工作者的体会。本文就刑法理论、法条完善以及法律落实各方面研究食品药品安全犯罪，并提出完善的建议，以期更好保障公众的合法权益。

一、食品药品安全犯罪的刑法漏洞

刑法在打击食品药品安全犯罪中发挥着重大作用，作为一部保障法，具有最严厉的惩治措施，也是食品药品安全保护的最后一道防线，鉴于刑法规范的重要作用，刑法规范本身具有的不足和漏洞就显得异常重要，会对食品药品保护产生整体性的损害，因此，相关的刑法规范的完善就具有重大现实意义。

（一）食品药品安全犯罪侵害的法益有待修正

《刑法》规定食品药品安全犯罪的条文集中在第3章第1节“生产、销售伪劣商品罪”，该章节保护的法益应为社会主义市场经济秩序[1]，但是，如此规定具有历史局限性。现行《刑法》于1979年修订，而当时的社会背景是改革开放刚刚起步，计划经济的桎梏依然束缚着市场行为，市场经济秩序的建立是当时突出的社会问题，刑法对此理应有所回应，加强维护市场经济秩序成为题中之义。时至今日，我国市场经济制度基本建立，应当从用刑法方式规范市场经济秩序过渡到市场本身的经济规律以及市场主体的自律。与此同时，社会公众的个人生命、健康权利意识却空前高涨，相关的民生安全问题成为更大的社会需求。从立法层面来讲，现行《刑法》侧重市场秩序的维护，一定程度上弱化了对公众民生安全权益的保护。

（二）食品药品安全的犯罪属性有待修正

《刑法》规定食品药品犯罪，罪名主要有四個；生产销售伪劣产品罪、生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪以及生产、销售有毒有害食品罪。对于食品药品安全犯罪属于危险犯还是实害犯，《刑法》规定出现犹豫。生产销售伪劣产品罪和生产、销售假药罪是危险犯，也即是只要实施了以上行为，无论是否造成实际的危害后果均构成犯罪；生产、销售伪劣产品罪与生产销售劣药罪则属于实害犯，构成此类犯罪只有产生“对人体健康的严重危害、食物中毒与严重食源性疾病”的恶劣后果才构成犯罪。

我们不妨试问一下，假药和劣药的危害后果有没有这么泾渭分明，有些时候劣药的影响更为隐形和持久，两者并没有明显的界限。这也就是上文提到的，“假药”和“劣药”的认定属于专业性、技术性的内容，理应由相关的行政执法部门进行界定和划分，更多的体现在成分、剂量的多寡。从法益保护的角度来讲，区别规范“假药”和“劣药”是相对于行为对市场经济秩序不同程度的破坏而言的，但是，以民生安全的角度，假药和劣药对于社会公众的生命、健康的损害这一事实是一致的，并没有多少的差别。

因此，在保护的法益没有修正之前，给予对市场经济秩序破坏的程度不同，法律规定实行实害犯和危险犯是有一定法学理论作支撑。但是作为民生安全保护的视角下，这样的分别规定就有些不合时宜，侧重于保护公民的生命、健康权益，在法律规定上没有实害犯与危险犯区分的必要；再加之前文阐述的一般预防的必要性，作者认为，食品药品安全犯罪案件应为危险犯，有没有实害结果的发生，只是一种加重情节，这就从一定程度上修正了此类案件的法律属性。在刑法理论上形成一定的统一。

（三）食品药品安全犯罪刑罚有待修正

现行《刑法》对于食品药品安全犯罪的刑罚规定不可谓不严厉，却与日益猖獗的犯罪情势不相符，也就是说刑罚相关的规范存在问题。仔细分析不难发现，食品药品安全犯罪的刑罚存在处罚对象单一，刑罚手段不完善的一系列问题。

食品药品安全犯罪的处罚，除了对责任人科处实体刑，大多数是处以罚金，罚金的多少是以犯罪中生产销售数额来确定，然而，犯罪数额是按照1979年标准来确定。现行《刑法》明确规定了犯罪数额的区间范围，司法解释也没有增加数额的权利。但是，相较于1979年，今天的经济形势有了翻天覆地的变化，市场经济快速发展，经济总量已翻了几番，经营企业的违法销售金额动则千万、甚至以亿计，罚金与违法所得额之间的巨大差距也造成了违法犯罪成本降低，这也是滋生食品药品安全犯罪的原动力。刑罚方式的单一，加之现行《刑法》又不能在法律层面增加罚金数额，就显得处罚的力度有些单薄，增加刑罚方式使之多元化，就显得十分必要。

再从《刑法》对象上来分析，《刑法》中对食品药品安全犯罪刑罚对象规定只有市场经营活动主体，这也是保护市场经济秩序为出发点的表现之一。我们必须看到，食品药品安全的违法犯罪事件，不仅仅涉及市场主体这一个方面，更多的案件时有市场监管部门的身影掺杂其中，如果忽略了对市场监管部门的惩处，势必会影响到食品药品安全的保护效果。从现实状况看，食品药品市场监管部门的监管不力，甚至在履行监管职责中存在渎职、受贿行为，都在一定程度上助推者犯罪行为的猖獗。因此，将食品药品监管部门纳入刑罚体系，将从根本上打击食品药品安全犯罪。

二、食品药品安全犯罪的刑法完善

（一）以风险控制为中心，构建民生法益保护框架

“传统刑法比较倾向于惩处对个人生命、财产造成实际损害的行为，但对于风险转化为损害后果才科处行为人重刑为时已晚”[2]。这种情况在食品药品安全犯罪上体现更尤为突出。公众的安全、健康一旦造成伤害就无法弥补，对于有关违法犯罪经营企业的惩罚只是对社会秩序补偿性的手段，而无法弥补对社会公众的实际损害。因此，食品药品安全犯罪应以风险控制为中心，将刑法规范的重心放在如何预防社会风险，从根本上保护民生安全这一重大法益，体现一般预防理论的精髓。从更高层次审视刑法规范，惩治犯罪是一项重要手段，体现“惩防并举”也是重要的思路，更加多元化的预防性措施同样是必不可少。

从法学理论上讲，食品药品安全犯罪侵害的法益应为大多数人的生命健康安全，此类犯罪应纳入危害公共安全罪之中。危害公共安全罪保护的法益是公共安全，更侧重于“公共”，也就是不特定或多数人，体现保护公众的生命、健康的内容，如此一来，打击食品药品安全犯罪就回归到保护公众的基本权益这一重点上来。作者认为，这是刑法在法律理念上的转变，既切合时代的要求，增加民生安全的保护；同时采用更加多元化的处罚也不会削弱市场经济秩序的维护。这一理念并不是空想，在法律实践中已经有所尝试，比如，2011年河南省焦作市中级人民法院办理一起“瘦肉精”案件，最终就是以“危险方法危害公共安全罪”进行判处。[3]

（二）增强《刑法》法条之间的协调，落实民生保护法律理念

上文已经阐述刑法有关食品安全犯罪的犯罪属性的修正，就现行《刑法》而言，保护的法益是市场秩序，防范的是市场生产、销售等行为对于秩序的一种破坏性作用，因此会出现以生产、销售行为的危害程度来划分的罪名及刑罚的局面。正如前文所阐述的，我们需要完善的就是将保护的法益统一划归到社会公众的生命、健康权益的保护，如此一来，现有的《刑法》条文中关于食品药品安全犯罪的相关规定也应作出相应的调整。

食品药品安全被赋予民生保护的时代内涵，并且从刑法类别上将其划分到危害公共安全的行为，然而，危害公共安全的犯罪都是属于危险犯，也即是说只要具有犯罪的行为，并不要求其必须具有危害后果作为定罪标准。这样就将实害犯的规定排除在外，所以，食品药品安全犯罪的相关条文规定的实害犯于危险犯的区别就需要作出调整，有必要将食品药品安全犯罪统一规定为危险犯。这样，既是对保护法益调整的回应，同时也能摆脱刑法在“市场秩序”和“公众健康利益”之间的摇摆不定的局面，消除法条之间出现的不协调。

上文也讲到，在民生保护的视野下“假药”、“劣药”太大的区别，对于公众生命、健康的危害并不没有明显的大小之分；同时，根据现实的办案经验，我们也会发现“假药”和“劣药”的区分，它涉及到非常專业的剂量、成份的多少的问题，并不是刑法本身所能解决的问题，如果刑法规定并没有判断依据，将会造成适用的混乱。因此，笔者认为，《刑法》中严格区分“假药”和“劣药”、“有毒、有害食物”和“伪劣产品”等相似概念的规定是没有必要的，也会影响到具体条文的适用。《刑法》上不作区别对待，并不是就将一视同仁，相关专业的规定可以由行政法规以及相关的部门规章来明确，只要做好刑行衔接，就可以起到事半功倍的效果，也能理顺食品药品系统内的各个法律之间的关系，形成一个保护的合力。

（三）配置资格刑、强调监管部门的刑事责任

针对刑法刑罚方式单一的状况，我国可以参照国外的有益经验，增加资格刑，既可以弥补罚金刑的不足，也可以从根本上遏制其犯罪的行为的发生。资格刑又称权力刑，是指剥夺、停止被判刑人的特定权利或资格的刑罚[4]。对于涉及食品药品安全犯罪的企业限制或禁止在一定时间内从事相关行业生产和销售的资格。这要解决的一个问题就是，食品药品安全犯罪能不能适合我国规定的资格刑？我国资格刑主要包括剥夺政治权利和驱逐出境。针对此类犯罪只能讨论纳入“剥夺政治权利”这一范围，张明楷指出：“剥夺政治圈的适用对象并不限于单纯的破坏社会秩序的犯罪，还应包括严重破坏经济秩序的犯罪”[5]。

从上述表述来看，我国资格刑主要适用于破坏社会秩序的犯罪行为，前文我们已经阐述过将此类犯罪划归到破坏公共安全犯罪中来，这正是严重破坏社会秩序的行为，精确在现有《刑法》对这一章节犯罪的规定中，也是使用了剥夺政治权利的惩处措施，因此食品药品安全犯罪完全适合增设资格刑。再从处罚效果上来看，增设禁止从事某一行业或职业的资格刑，可以剥夺某些犯罪主体在一定时期再犯此类罪行的条件，对有关单位也能在市场行为上给予约束和限制，而不是以简单的罚金作为终点，扩大增加刑法的威力，保证刑罚取得良好的社会效果。

对于食品药品监管部门无法纳入刑罚体系的状况，我们要及时解决这一问题，可以在其他法律解释做出尝试的同时，进一步明确对相关职能部门加大打击力度，监督其正确行使职能，食品药品安全。“两高”颁布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条中明确规定：“……实施违法犯罪活动向负有食品、药品、安全生产、环境保护的监督管理职责的国家机关工作人员行贿的，严重危害‘民生，侵犯公众生命安全的应当认定为情节严重……”。这一规定体现两点：第一，现有法律体现一种社会意识和立法思想的倾向，就是在保护国家、社会整体利益的前提下，更多的来关注民生利益的保护。这也和本文讨论的食品药品安全犯罪的规定侧重保护民生向吻合。第二，规定中明确，行贿主体向“负有食品药品、安全生产、环境保护的监督管理部门的国家工作人员行贿的行为……”，行贿的另一面就是在食品药品监管部门的国家机关人员的受贿，将打击食品药品犯罪和受贿罪、渎职罪等相结合，两手抓两手都要硬，真正打击此类犯罪的幕后黑手，真正消除此类犯罪存在的制度性土壤。

三、小结

法律总是试图去适应现实社会的秩序观和价值判断，并将其嫩滑为形式意义上的条文[6]。从现实角度讲，完善刑法确实存在需要完善和修正的地方，认真反思和完善刑法所显现出来的不足和漏洞，是对社会公众期待的回应、同样更是一种责任。建立以风险控制为前提、坚持保护民生安全为主体、规范协调保障有力的食品药品刑法保护体系，扭转我国食品药品犯罪日益严重的现状，最终实现保障社会公众生命、健康权益的目的。

注释：

[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2012年版，第422页。

[2]苏彩霞：《风险社会下抽象危险犯的扩张和限度》，载《法商研究》2011年第4期，第30页。

[3]常景云：《浅谈食品药品安全制度的创新》，载《法制与经济》2012年第8期，第321页。

[4]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第887-888页。

[5]同[1]。

[6]卢建平：《加强民生的刑法保护——民生刑法之提倡》，载《法学杂志》2010年第12期，第11页。