技术措施版权保护例外规定的模式选择

李静之

【摘 要】各国在立法保护技术措施的同时，也设立了一些例外规定，但几乎均采取“限制与例外”这种封闭式立法，例外情形非常有限，不能满足合理使用的需要。而类似“合理规避原则”的开放式立法虽能保证公众的合理使用，却与技术措施的作用相悖，导致例外过于宽泛，因此不可一概适用于技术措施。可以考虑对合法接触作品的使用者，给予开放式例外。这样既不会使接触控制失去其存在的价值，也能在一定程度上满足公众合理使用的需求。

【关键词】技术措施；合理使用；立法模式；开放式立法；封闭式立法

技术措施是数字技术发展的产物，从早期的序列号，到后来的防拷贝技术和加密技术，再到现在的手机网络锁，技术措施已然充斥着人们的生活。与此同时，为了获得更多免费的资源，人们破解技术措施的水平也在节节攀升，为了保护权利人的合法利益，国际条约和各国立法已相继在不同程度上对技术措施予以法律保护。但法律在保护权利人合法利益的同时，也过分地制约了公众对作品及其相关客体的使用。

因此，各国在立法保护技术措施的同时，也为其设定了一些限制制度，但几乎均采取的是“限制与例外”这种封闭模式，若要合法的规避技术措施，必须符合法定的情形。但由于各国规定的例外情形都非常有限，并且在适用时有严格的限制，不能满足合理使用的需求。不少学者提出应将技术措施版权保護的限制制度由封闭式立法改为类似“合理使用”的开放式立法。但笔者认为，该观点有待商榷，对技术措施的限制制度直接采用“合理规避原则”目前尚不可行。

一、当前立法模式：限制与例外

技术措施，根据我国《信息网络传播权保护条例》第26条规定的定义，是指“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”。包括接触控制措施和版权保护措施。

各国对技术措施均规定了一定的限制制度。我国《信息网络传播权保护条例》第12条中规定了四种允许规避技术措施的情形，包括：（1）为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；（2）不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；（3）国家机关依照行政、司法程序执行公务；（4）在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。美国《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act， DMCA）在第1201条的（d）款至（j）款中规定了7种允许规避的情形。澳大利亚2005年《版权法》是在与美国签订《自由贸易协定》后修改的[1]，因此深受美国DMCA的影响，也作出了类似规定。[2]欧盟《协调信息社会中版权和相关权某些方面的指令》（Directive on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society）第6条则提出了一个限制技术措施的“两步法”，首先要求成员国推动权利人采取自愿措施，在权利人没有采取自愿措施的情况下，成员国应该采取“适当的措施”确保权利人能使限制和例外的受益人从国内法中规定的有关限制和例外中获益。[3]其中，在指令第6条第4款，规定了“两步法”应适用于七种例外和限制。

欧盟国家传统版权法的限制制度本身就采取了“限制与例外”这一封闭模式，在技术措施环境中仍采取封闭式立法不足为奇。但美国这种在传统版权法领域采取“合理使用”规则的国家，在针对技术措施立法时，也严格的将不违法的规避行为限制在某几种法定情形内，而不像判断是否侵犯版权或属于“合理使用”时，通过考虑使用的目的和性质、被使用作品的性质、被使用作品占原作的数量比例和重要程度以及使用对作品潜在市场和价值的影响这四个要素来进行判断。

二、开放性立法的构想

有学者提出是否可以将合理使用原则引入对技术措施反规避规则的限制，类比地创设一个“合理规避原则”。美国《数字媒体消费者权利法》（Digital Media ConsumersRights Act，DMCRA）在“关于合理使用的修正”中提出，“为促进有关技术措施的科学研究”和“如果对技术措施的规避并未导致侵犯作品的版权”的不构成违法。[4]这实际上是允许消费者出于非侵权目的规避技术措施。有学者认为 DMCA 也应该增加一个不违法的规避的标准性条款，类似“只要规避行为没有导致版权侵权就应该是合法的”，允许制造和销售“使能够主要用来非侵权使用版权作品的”规避设备和技术。[5]另外，“合理规避原则”可能使得例外的范围过于宽泛，将来对于反规避条款的增补也应该包含一些限制合理规避适用的具体条件和情形，即“合理规避原则”的例外。在此方面，可以参考美国《数字选择和自由法案》（Digital Choice and Freedom Act of 2002，DCFA）。DCFA 规定，如果“版权人没有公开地提供允许用户无附加成本或阻碍的非侵权使用的必要途径”，用户将被允许规避技术措施从而非侵权利用该作品。还有学者认为，将来的立法如果给予法院进行个案裁量是否适用合理规避例外的权力将会更加有效。“在许多版权法的其他部分——比如合理使用原则——国会已经相信法院去运用一个形势基础分析以区别合法的和非法的活动。在反规避原则上也应是如此。”[6]也就是说，将来的法律最好为消费者和公众用户提供更多的使用在线作品或其他客体的可能，且这种可能也最好是一个受限制的特权。

“合理规避原则”这一开放式的立法，的确可以满足合理使用的需求，因为只要属于合理使用即可合法规避技术措施。但该规定可能导致技术措施版权保护的例外范围过于宽泛，甚至抹杀技术措施作为保护权利人合法权益重要手段这一存在价值。

三、“合理规避原则”暂不可行

上述规则的设想看似能够解决公众使用受到技术措施阻碍的问题，但实际上，不论从理论还是实践方面，都存在着一定的问题。

首先，理论方面，技术措施的存在本身就是为了维护权利人就其作品或相关客体享有的合法利益，且该合法利益并不以版权法规定的专有权利为限。一旦法律规定了诸如“只要规避行为没有导致版权侵权就应该是合法的”的条款，就意味着将技术措施所划定的权利人的利益范围又逼回了以版权法规定的专有权利为限。这将使得接触控制措施完全失去其存在的意义而成为一纸空谈，因为版权法赋予权利人的专有权利中不存在一项“接触权”。例如，某人将其开发的软件在线提供给用户使用，并设置了加密口令作为接触控制措施，用户必须购买口令才能使用软件，在不承认临时复制构成侵权的国家，使用软件的行为并不受版权法控制，若该国法律还规定只要规避行为没有导致版权侵权就不违法并允许提供规避服务和设备，那么该加密口令完全没有存在的必要，因为只要有人能够破解该加密口令，该人就可以合法的提供该破解服务或设备，而其他用户也可以合法的破解该口令。

其次，在实践方面，如前文所述，规避技术措施的行为一般均在实施可能涉嫌侵权的行为之前，则在他人规避技术措施的当时，权利人并不知道他人后续将实施的行为是否侵权，也就不能在发现其规避技术措施的同时予以阻止，而必须在他人实施侵权行为后再通過诉讼或其他程序实现权利救济。但对技术措施的保护，有很大一部分功能在于使权利人能够在他人想要侵犯其版权法上的专有权利或合法利益之前防患于未然，即将技术措施作为一个事前预防的手段。而若规定不导致版权侵权的规避行为就不违法，由于该行为是否导致版权侵权只能在事后判断，这将使得技术措施事前预防的功能完全丧失。

此外，我国合理使用制度本身采用的是封闭式的限制于例外制度，根据我国目前的国情，由于公民版权意识不足，合理使用尤其是个人使用规则被滥用，若直接采取开放式的立法模式，可能过于放纵公众使用，达不到保护版权的效果。

综上所述，类似“只要规避行为没有导致版权侵权就应该是合法的”这一完全的开放性立法模式有悖于技术措施的功能和作用，技术措施版权保护的例外规定不能一概采取“合理规避原则”。但仅靠少数的限制与例外又不能满足公众合理使用的需要，因此，可以考虑对合法接触作品的使用者，给予“合理规避原则”这一开放式例外。这样既不会使接触控制失去其存在的价值，也能在一定程度上满足公众合理使用的需求。

【参考文献】

[1]王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].北京：法律出版社，2011：34.

[2]Australia Copyright Act， Section 116AN （2）-（8）.

[3]李明德.欧盟知识产权发[M].北京：法律出版社，2010：304.

[4]张今.数字环境下恢复著作权利益平衡的基本思路[J].科技与法律，2004（4）：55.

[5]胡铁强.版权技术保护措施立法之批判与选择[D].中国政法大学，2012：47.

[6]Pamela Samuelson， DRM {and， or， vs.} the Law， COMM. OF THE ACM， Apr. 2003， at 41. Available at： http：//www.sims.berkeley.edu/～pam/papers/acm_v46_p41.pdf， last visited on March 1， 2014.