《涉外民事关系法律适用法》评析

高远

【摘 要】法律适用法属于国际私法中冲突法范畴，但其本质属于国内法，是调整涉外民事法律关系适用何国法律的法律。我国在2010年颁布了《涉外民事关系法律适用法》，并在2012年由最高人民法院通过公布了相应的司法解释，填补了涉外民事法律关系法律适用的制度空缺。其中涉外婚姻关系是法律适用法的重点调整对象。涉外婚姻的效力的认定还涉及财产、继承、家庭子女等其他问题。调整涉外婚姻关系的关键就是确定其适用的法律。

【关键词】《涉外民事关系法律适用法》；涉外婚姻关系；法律适用

家庭是组成社会的最小和最基本的细胞，而婚姻的缔结是建立家庭的基础。婚姻家庭的法律深深触及一国特有的道德、宗教和社会生活的基本原则的灵魂，通常被认为是有关公共政策的法律问题。[1]婚姻冲突法一直是国际私法的重要组成部分。现代高度发达的交通和信息技术，使人的跨国流动变为可能。日益紧密的经济联系，除了带来经济制度的趋同还有文化人口的融合。迅猛增长的跨国婚姻成为各国都必须要面对的重要问题。

一、我国涉外婚姻立法现状

在《涉外民事关系法律适用法》未出台之前，我国关于涉外婚姻的法律法规分散且效力普遍较低。规制涉外婚姻的法律主要是1986年《民法通则》，辅之以《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（1990年）。行政法规有1983年《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》、1983年《关于主外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》、1983年《民政部关于办理婚姻登记中几个涉外问题处理意见的批复》、2004年《民政部关于贯彻执行<婚姻登记条例>若干问题的意见》。

但作为效力最高的《民法通则》，只在第147条中草草规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。其没有考虑到两个非中国公民婚姻效力問题，也没有涉及两个中国公民在境外缔结婚姻的情形。在婚姻条件上的一刀切，未区分婚姻的实质条件和形式条件，而全部适用婚姻缔结地法律，不仅和国际普遍的法律实践不符，还迫使司法机关要频频采用公共秩序保留等手段，来阻却违背我国婚姻实质条件的婚姻的效力。

就是这种立法疏漏和立法技术不成熟，使得在处理涉外婚姻的过程中，要依靠诸多的司法解释和部门规章，没有统一的指导思想也没有统一的规则，混乱和漏洞在所难免。

二、简评《涉外民事关系法律适用法》第21条与第22条

在此种情况下，急切需要一部能够较全面解决涉外婚姻的法律，来结束这种法律缺位严重、多头立法的状况。所以在法律适用法出台后，在评述和分析该法的文章中对于婚姻家庭部分几乎都是一致的好评和赞扬。客观的说，相较此前立法，法律适用法的确是进步的。其婚姻家庭部分确立了保护弱者和使之无效不如使之有效两个原则，而且通过增加多个连接点和加入当事人意思自治来软化冲突规范，这些都是当代国际私法立法的潮流的和最新理论的体现。区分结婚条件和手续，细化夫妻的人身关系和财产关系，增加协议离婚并建立新的法律选则规则，这也都是立法的进步之处。

但是这部法律仍存在不少问题。不管是从该法与其他法律的关系，还是从法律本身的内部结构，或者是法律条文文意上来说都有模糊不清的地方，这些将会导致该法施行过程中的许多问题。下文主要对该法第三章的第21条和22条中的问题进行分析，并结合第一章中的一般规定进行讨论。

（一）法律用语模糊不清

法律适用法在第三章婚姻家庭中，分别规定了结婚条件和结婚手续，并采用了不同的冲突规范。结婚条件采用的是有条件的选择适用的冲突规范。而有关结婚手续的法条相较前条，其连接点的选择是没有条件的，只要符合其中的一个连接点的法律均为有效，采用的是较宽松的使之尽量有效的原则。但是到底何谓结婚条件，何谓结婚手续？此前所有涉外婚姻的法律法规，均未出现过 “结婚条件”、“结婚手续”。

学理上涉外婚姻的结婚条件可以分为形式条件（或称形式要件）和实质条件（或称实质要件）。婚姻的实质要件包括婚姻当事人必须具备的条件和必须排除的条件。[2]前者如法定婚龄、当事人结婚合意，后者如双方不在禁止结婚的血亲之内、无另外的婚姻关系。结婚的形式要件，是当事人婚姻有效所必须履行的法定的程序和方式，主要有民事登记和宗教方式。那么第21条的结婚条件，是指实质条件还是形式条件？从学理的角度来分析，第21条采用了比较严格的法律选择方法，在各国立法实践中一般是对实质要件的有效性采用比较严格的规定，而对形式要件采用较为宽松的规定。因为一婚姻实质要件一般反映了该国的公共秩序和风俗文化，涉及到各国的利益问题。

第22条中“手续”一词带着行政色彩和口语痕迹。我国采用的民事登记方式，可以理解是婚姻登记管理机关所需要的程序和方式。但法律适用法不是规制一国国内的民事行为，而是要调整涉外民事关系的法律适用。若双方当事人是在国外以宗教方式结婚，宗教仪式是否就是 “结婚手续”呢？以“手续”二字冠之以宗教仪式可能比较牵强。笔者认为，结婚手续不能完全涵盖结婚的形式要件。若在实践中遇到比较特殊的情况，“结婚手续”不能涵盖，司法机关只能要将之归到第21条，或者扩大解释。在法律文件中采用如此口语话的词语，而不采用约定俗成的法律名词，只能是说立法者在立法过程中仍欠考量，在追求法律通俗易懂的过程中，忽视了法律最重要的严谨性。

（二）条文设计存在漏洞

如果具体字词的模糊，可以通过之后的立法解释或者司法解释进行弥补。那么在条文内部结构设计搭建中出现的问题，则不那么容易通过后续解释进行纠正。

若姑且认为第21条规定结婚的实质条件，把结婚条件暂且等价于结婚的实质条件。结婚实质条件的法律适用，要面对两种情形：一是在婚姻缔结阶段，婚姻机关要确定法律审查当事人是否符合实质要件，以便决定是否同意其结婚申请；二是对于已经缔结的婚姻，法院要确定法律审查婚姻是否因违反实质要件而无效。[3]第21条规定，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。如果结婚的双方当事人，既没有共同经常居所地，又没有共同国籍，又不在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，那么这两位当事人应该适用哪国法律呢？比如有一个法国男子因为公司业务发展来到中国大陆工作，来中国不久就遇见一位在中国交流学习半年的美国女子，两人感情迅速升温并决定在中国结婚。两人既没有共同经常居所地，又没有共同国籍国，又不再一方的的经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，那么这两位当事人不得不陷入因无法可依而不能在中国结婚的情况吗？

当然，在法律适用法中还有第一章的一般规定。第2条规定，涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事法律关系有最密切联系的法律。第八章附则第51条规定，“《中华人民共和国民法通则》…第147条…与本法的规定不一致的，适用本法。”也许第2条的兜底性条款来填补第21条的空白。这里还涉及到一个问题，即第2条中的“其他法律”就是指有全国人大及其常委会制定出来的法律，还是包括了司法解释、行政法规、部门规章呢？

笔者个人以为应该作狭义解释，只能认为是全国人大及其常委会制定的法律。《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。这里如果理解法律适用法为全国人大常委会制定的一般法的话，其他另有规定的法，即特别法，也必须是全国人大及其常委会制定的。

关于涉外婚姻法律的相关法律只有民法通则第147条，但其已被法律适用法给覆盖。笔者认为在涉外婚姻领域，我国现在没有除法律适用法之外的“其他法律”。所以，第21条空缺的情形应适用第2条第2款的情形，即适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

但最密切联系原则在灵活之外，还有不确定性。美国最早提出最密切联系原则，但该原则主要应用于合同等财产法律关系。在人身方面使用最密切联系原则，各国还是采取比较谨慎的态度。最密切联系原则不是万能钥匙，有具有的不稳定性和任意性，作为连接点使用时会产生问题。我国在《合同法》第126条中对涉外合同就规定了最密切联系原则，但法院在具体案件中认定最密切联系地时，还要依靠最高院的司法解释中对几大类合同的最密切联系地做出具体的指引。在涉外婚姻中没有这样的司法解释，找到合适的最密切联系地即便对经过良好法律教育的法官来说找到合适的也十分困难，更遑论办理婚姻登记手续的行政机关了。

《民政部关于办理婚姻登记中几个涉外问题的批复》第3条中规定，对于男女双方都是来华工作的外国人；或一方是在华工作的外国人，另一方是临时来华的外国人，要求在华办理结婚登记的，只要他们具备《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》中所要求的证件，符合我国《婚姻法》关于结婚的规定，可予办理结婚登记。为了保证我婚姻登记的有效性，可让婚姻当事人提供本国法律在国外办理结婚登记有效的条文。即在法律适用法颁布之前，实践中民政部门是可以为上面例子中的当事人办理婚姻登记手续的。其条件是要符合我国《婚姻法》关于结婚的规定。双方的结婚的条件（包括实质和形式的条件）适用的是婚姻缔结地法律。那为何当法律适用法出台之后，此类情况反而陷入了无法可依的境地？笔者实难揣测立法者何故在第21条中排除了没有共同经常居所地法律又无共同国籍国法律，也不是在一方经常居所地或者国籍国缔结婚姻的当事人。立法者一再强调共同经常居所地、共同国籍国，或者是婚姻缔结地与一方经常居所地和国籍国的重合，许是出于减少跛脚婚姻的目的，但是却未能保障包括外国内在内的自然人结婚的“天赋人权”。

（三）条文中连接点的设计选择存在问题

笔者认为第21条忽略了婚姻缔结地法对于婚姻实质要件的要求。在该条中，立法者很鲜明地采用了属人法原则，并以住所地原则为主导。只有在经常居所地或者国籍国地与婚姻缔结地重合的情况下，才适用婚姻缔结地的法律，基本上抛弃了婚姻缔结地法。与婚姻缔结地法相比，属人法确实是更为合适的规则。婚姻是一种长期的身份关系，属人法国因与婚姻有长久的联系而具有更大的利益。但完全适用属人法，当遇到婚姻当事人来自外国时，法院需要频繁证明和适用外国法，带来较重的负担。而婚姻登记管理机关更比法院更难胜任适用外国法的问题。法律适用法第10条规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明，而婚姻登记管理机关会比法院更难胜任适用外国法的责任。更何况任何一个已经缔结的婚姻，都是在结婚条件符合婚姻缔结地法的前提下形成的。不然会遭到缔结地婚姻管理机关的抵制，无法缔结合法有效的婚姻。与其让婚姻缔结地的婚姻管理机关和受理案件的法院所在地动辄以公共秩序保留的名义否决婚姻效力，不如在立法时要求重叠使用婚姻缔结地法。这样可以减少公共秩序保留的适用情形，也降低我国婚姻行政管理机关和司法机关的工作难度。

第22条规定了无条件任意选择的冲突规范，结婚手续只要符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均有效。细算下来连接点最多可达5个。立法者初衷是想增加连接点来增加法律选择的灵活性，抱着使之无效不如使之有效的促成婚姻成立的美好愿望。但事实上，如此之多无条件任意选择的连接点只会带来实践上混乱。

在认定结婚手续时，婚姻管理行政机关必须不停地查明外国法，不仅超出了他们本身的能力，也极大浪费了社会资源。如果婚姻缔结地法只是可有可无的一个选项，那么当时人是不是就是可以任意违反婚姻缔结地法关于结婚手续上的要求？如果一方当事人国籍国是婚姻只要举行宗教仪式的国家，那么在中国缔结婚姻，是否就可以无视法律关于结婚登记的要求，而只需在中国举行符合国籍国要求的宗教仪式，中国的法院和婚姻管理行政机关就不得不依照法律适用法而违背中国婚姻法的要求而认定该婚姻的有效性呢？

明知法律无法得到切实执行仍然如此规定，这显然破坏了法律的严肃性。况且，当事人若决定去一国结婚，无论是否是其国籍国和经常居所地，应该都有了解和服从当地法律的义务。如果双方当事人不愿意服从婚姻缔结地关于结婚手续的规定，完全有自由去别的国家缔结婚姻。笔者认为，应该区分在内国缔结的婚姻和在外国缔结的婚姻，前者只使用婚姻缔结地法，后者则可以选择使用婚姻締结地法或者当事人属人法。这样才是既有灵活性，尊重婚姻效力又尊重婚姻缔结地法律的上上之选。脱离实践，一味追求连接点的数量和追求法律选择的灵活性，只能适得其反。

三、结语

以上主要是对《涉外民事关系法律使用法》中的两个条款的分析。单从这两个条文来看，法律用语存在很多不严谨的地方，也存在新的法律用语和词汇，这需要后续的法律解释或者司法解释进行完善和明晰。在条款设计上，也存在较大的问题。虽然立法者有追求先进国际司法立法理念美好愿望，但诸多漏洞和错误反映出来的是立法的仓促和粗糙。从第21条和22条与第2条的连接情况来看，第2条一般规则的意义有待商榷。第2条一刀切地适用最密切联系原则，而不问该种法律关系是否适合适用。在21条没有办法适用的情况下，第2条的填白作用似乎很难发挥。

法律关系适用法在调整涉外民事法律关系中有不可忽视的作用，随着我国对外交流的不断增加，法院、仲裁机关和行政机关会遇见越来越多的涉外案件，一部先进、完整、高质量、可操作的法律适用法是必备的。但从上述分析可以看出，该部匆匆出台的法律显然离学者的预期还有距离。我们还需静待实践的检验和后续的完善。

【参考文献】

[1]（英）马丁·沃尔夫.国际私法[M].李浩培，汤宗舜，译.北京：法律出版社，1988：453.

[2]黄进.国际私法（第二版）[M].北京：法律出版社，2005：347.

[3]焦燕.婚姻冲突法问题研究[M].北京：法律出版社，2007：45.