WTO框架下我国双边投资条约发展的双重性探析

相京

【摘 要】随着中国近年来对外经济发展模式从单一的“引进来”模式逐渐转向“走出去—引进来”双向发展模式，我们应该正确认识到中国在当今国际双边投资领域中角色的双重性，需要探讨西方发达国家自上世纪90年代至今BIT选择的纵向双重性，以横向思维的方式将其借鉴到我国现阶段的双边投资条约缔结模式选择中去，对我国在WTO框架下的BIT签订模式进行双重性选择分析。

【关键词】双边投资条约；中国；经济模式转变；双重性选择

随着经济全球化的迅猛发展，跨国投资近年来在金融领域掀起了新的高潮，国际上有关跨国投资的公约缺失以及WTO项下多边投资公约谈判的停滞不前，使得大部分国家将其视线都投向了双边投资条约（BIT）的签订。为了调整国家间关于私人投资关系，加强对外国投资的保护，在资本输出国同资本输入国间签订双边投资条约，既可弥补国内立法不足，并保证国内立法的效力，又比WTO项下多边投资规则方案简易可行，是目前各国间保護私人外国投资普遍行之有效的国际法制的一个重要方面。

一、上世纪投资自由化泛滥趋势及双边投资条约最新发展的纵向双重性

自BIT出现发展至今的大半个世纪以来，作为BIT主导者的西方发达国家过度追求投资自由化，在许多条款规定上通过放宽市场准入标准、放弃内国救济等方式实行对投资者的单向保护。直至进入上世纪90年代，随着国际私人资本流动加强，发达国家也渐渐占上了东道国的被告席，以其为主导的BIT在签订模式上呈现出一种纵向的双重性：

（一）20世纪90年代前双边投资条约中的投资自由化趋势

自上世纪60年代以来，由于国际资本流动剧增，发达国家私人资本大量流入发展中国家，资本输出国为保护其海外私人投资的经济利益，纷纷同资本输入国签订双边投资协定，借以增强国内投资保证制度的效力。直至上世纪90年代西方发达资本输出国与发展中国家之间，形成了一种“南北模式”的惯例。因此，大多数的西方发达国家为了促进本国私人资本的流动，过分的注重投资者利益的保护，在其为主导的BIT签订中明显体现出投资自由化的趋势。

20世纪80年代，发展中国家纷纷加入ICSID。此后发展中国家对外签订的BIT几乎都包含有投资者诉东道国争端解决机制，此种争议不仅可以提交ICSID，而且可以交由其他国际仲裁机制解决，此种BIT往往还规定不必用尽东道国国内救济方法。①上世纪90年代以前的由西方发达国家主导的BIT以及各国国内有关投资政策都是走的一边倒的趋势，西方发达国家注重资本流动以及保护投资者的利益，将投资自由化最大程度的发挥在BIT签订当中，而发展中国家作为单一的东道国也只是仅仅握着“卡沃尔主义”“市场准入审查”等几块救命稻草不放，虽然最终会为吸引外资，推动自身经济发展这一大前提让步与资本输出国，但是南北世界就理论上仍因自身在双边投资谈判中所扮演的角色不同而呈现出两极分化的主张。

（二）双边投资条约在本世纪的最新发展

进入上世纪90年代以来，随着经济全球化速度的加快、区域性经济组织的大量出现以及发展中国家经济迅猛发展导致其内国私人资本向外流动的迫切需要，使得BIT的内涵和模式有了新的发展。

1、BIT主体模式的转变

首先，区域经济一体化的发展，使得原先单一的BIT主体构成模式放生了质的改变，由单一的“南北模式”转向包括“南南”“北北”多种模式在内的多元化组合趋势。这一趋势典型的体现在1992年美国、加拿大、墨西哥三国缔结的《北美自由贸易协定》的具体实践中，NAFTA的成员国包括美国和加拿大这两个发达国家，在投资实践中，美国由以往的资本输出国角色转化为了资本输入国，在BIT争议中站上了东道国的位置，14次被加拿大所诉。[1]此时，美国在此前与发展中国家签订双边投资条约时站在资本输出国的立场仅仅考虑如何保护投资者利益的做法给其带来了重大打击，美国也认识到问题的严重性，并对其国内的BIT相关政策进行了重新考虑。尽管NAFTA并不是双边投资条约，但是它从另一个侧面反映了新世纪西方发达国家原先的单重身份思考逻辑是行不通的，同时证实着这一主体模式转变导致国家模式转变的必然趋势。

2、国家在BIT中角色的双重性

我们也可以看出，在当今国际投资领域，很多国家不再是单一的只具有一重身份，而是兼具资本输出国和资本输入东道国双重角色，这种本质性的变化，使得很多国家在考虑自身BIT制定方案时也对自身的角色进行了双重鉴定，从不同角度重新考虑BIT的制定方案，不仅要考虑作为东道国如何协调、监管国内外资项目的的审批、设立、运营、维护、拓展，更要谨慎考虑作为资本输出国如何更好的保护本国海外投资者的经济利益，从BIT订立和积极参与、推动WTO框架下的多边投资条约的形成、完善两方面入手，为本国海外投资者提供更有利的预期法律选择。

二、我国现阶段BIT的订立背景

（一）我国经济发展模式的转变

就我国本身而言，其在投资领域的发展走向是由单重的双边投资条约的东道国走向兼具资本输出国与东多国双重身份转变。中国自1979年实行开放政策以来，大量引进外资，在利用外资方面取得了很大的成绩。从1979年到1982年底，我国实际利用外资金额126亿美元左右，中外合资经营企业83个，合作经营项目792件，海上石油开发项目12个，加工装配业务中外商提供设备价款共1.9亿元，外商独资企业34家，实际投资近4000万。[2]在此后的20年发展更是迅猛，此类数字有增无减。

据统计，从1995-1999年，中国年批准海外投资企业的年平均增长率为20.66%，年批准海外投资额的年平均增长率为70.71%。自从1999 年中国政府提出“走出去”战略之后，中国开始积极地进行海外投资，截至2009 年底，中国累积完成对外直接投资2467.5 亿美元。截至2011年年底，中国投资者共在全球178个国家和地区设立对外直接投资企业1.8万家，累计实现非金融类对外投资3220亿美元，比五年前翻了两倍，居全球第17位。[3]这些数据强有力的证实了我国在跨国投资领域角色正在发生一个质的转变，且经济模式经正在历由单一的“引进来”模式逐渐转型为“引进来—走出去”并重的双向发展模式的重要阶段。

（二）我国BIT的发展现状

在此大背景下，我国也积极投身于双边投资条约的实践中去，在WTO框架之外，为保护我国公共、经济安全以及本国境外投资者利益开辟了一条崭新的道路。自1982年中国订立的第一个BIT——《中华人民共和国政府和瑞典王国政府关于相互保护投资协定》以来，截止2011年8月25日，中国对外已签署并生效的BIT共100个，已签署但未生效的BIT共27个，签署并失效的BIT1个（与前苏联签署，因前苏联国家解体故条约失效），其中大部分是以“南北合作模式”订立。此外，中国与加拿大也于1994年开始BIT的谈判，目前已进行20轮谈判，中国、韩国和日本也有望在不久将来达成三国投资保护协定。中国与美国在2006年开始就签署BIT的可能性进行谈判，截止2010年10月，双方已进行了6轮谈判，在以上大部分的BIT谈判中中国依旧是更多体现了对东道国利益的考虑和捍卫。事实证明，自上世纪80年代起，中国也同时将BIT签订的橄榄枝伸向了亚非拉等发展中国家，坚定了一系列“南南合作模式”的BIT协议，如2004年《乌干达—中国双边投资协定》以及从1985年3月12日至2001年12月12日，中国与泰国、新加坡、马来西亚、菲律宾、越南、老挝等东盟十国分别签订了十个关于鼓励、促进和保护投资的双边协定。在与这些国家的投资合作中，中国在很大的层面上扮演了资本输出国的角色。这就要求我们在研究中国BIT的制定策略时，正确认识到其所扮演角色的双重性，并从立法技术、行政手段以及谈判策略等多个层面出发形成对BIT签订的系统立法考虑，在实践中对其进行双重性的选择。

三、WTO框架下我国双边投资条约的路径选择

（一）我国双边投资条约的双重性选择

基于我国现阶段在国际投资双边协定领域兼具资本输出国和东道国双重身份，笔者考虑是否可以以横向思维的方式借鉴到我国现阶段的双边投资条约缔结模式选择中去，利用双边投资条约主体针对性强、议题指向性强这一具体问题具体分析的特点对我国的BIT道路进行双重性的选择：

1、推行差异互惠原则，谨慎适用“最惠国待遇（MFN）”条款

在我国已经订立的120多个BIT中，绝大部分都包含“最惠国待遇”条款以及“国民待遇”条款，这种一味的将GATT中的基本原则援引到双边投资领域的做法，对于我国现阶段在跨国投资中所处的角色其实是十分不利的。由于仅仅从“最惠国待遇”条款本身并不能看出其对争端解决方面的具体规定， 而是需要援引第三方BIT的具体规定， 所以由此带来的挑战非常隐蔽并且具有很长的致病潜伏期， 随时可能引发“危症”和“重症"同时， 通过“最惠国待遇”条款可以援引的第三方BIT在身份上具有不确定性，在数目上又几乎具有无限性， 因此， 这一条款所带来的挑战又极为严重。而且这一条款的适用，应尽量做到相关规定具体明确：

第一、明确“最惠国待遇”适用范围。虽然MFN条款在众多的双边、多边投资条约中运用得非常普遍， 但是各个投资条约中MFN条款的范围存在很大不同，也可以说是大相径庭。通常认为“对某类事项赋予MFN待遇的条款只有在某相同事项或者同类事项方面”才能够引用其他条约所赋予的待遇。[4]这就使得我国怎样在BIT中定义“相同事项”和“同类事项”显得十分的重要。基于我国经济发展的现状还不允许我国BIT相关政策走美国式的高度投资自由化道路，在BIT签订过程中对“相同事项”加以不同程度的限制性规定就成为了我国的必然走势。

第二、熟练运用MFN的例外条款。虽然将MFN纳入BIT的签订已经是当代投资自由化发展趋势的一般要求，但是为维护本国利益，很多国家都针对此项订立了一系列的例外条款。例如，美国2004年《范本》第18 条也规定：“本协定不能解释为要求缔约方披露其认为将违反重大安全利益的信息，不得解释为阻碍缔约方采取其认为对于履行有关维持或者恢复国际和平安全或保护本国重要安全利益方面的义务所必要的措施。” [5]我国在BIT中也应考虑这一点，明确规定以公共秩序、安全、政府采购、争端解决机制以及一些特定的类型的条约作为MFN适用的例外条款，更好的具体考虑我国投资者以及作为东道国自身的利益权衡。

2、在BIT的争端解决方面进行双重选择考虑

无节制的扩大MFN在BIT中的使用范圍，很大的一个后果是造成缔约方在争端解决机制选择方面，任意选择其他第三国所使用的“最优惠”条款，使得本国对BIT有关争端的解决丧失主动性和可预测性。如若一国BIT条款中有规定BIT相关争端直接提交ICSID，而其又未对此做出进一步其他具体事项限制性规定，很可能造成此后其他BIT缔约国要求将争端直接绕过本地救济环节提交ICSID，这就造成了主权国家对其国土内部财产的属地管辖权的丧失，同时，也对国家主权以及国家经济安全带来了严重的隐患。

据统计，20世纪90年代全球签订的409个双边投资条约的统计中，只有5个规定了“当地救济”要求；在其余的BIT中，有20个明确排除了“当地救济”要求；默示放弃的有345个 [6]，从而为投资者提供了更多的自主选择权，当地救济原则被搁置，东道国的主权被侵蚀。因此，我国首先必须区别规定MFN和BIT争端解决的选择，可以尝试将BIT争端解决列入MAN使用例外条款中。

（二）需区别两类BIT合作国家以做到双重选择

与发展中国家，缔结高度保护标准的BIT，全面提交ICSID，以避免因东道国国内立法现状不全面、不合理所造成的投资风险，为我国海外投资者设立可靠的保护屏障。与发达国家在BIT谈判中亦不宜贸然接受美国式的争端解决条款，这些条款要求把《ICSID公约》等授予发展中东道国的四种重大权利即“逐案审批同意”权、“当地救济优先”权、“东道国法律适用”权以及“重大安全例外”权全盘放弃或严重削弱，从而拆除了吸收外资的发展中国家用以避免重大风险的四大“安全阀。反之，应积极倡导以我国国内法作为争议解决的准据法或国际条约优先适用等原则，达到维护我国经济利益的目的。作为主权国家，避免使我国对国内外资投资争议所固有的司法管辖和审判权受到过多的或者不合理、不平等的限制。并且在BIT条款中改善一贯性的“更优惠条款”原则，借鉴2004年美国《范本》的有关立法技术，适当运用冲突条款的方式，提高我国BIT争端解决处理方式的灵活性。

在国际投资领域，双边投资协定的大量签订是在国际多边投资规则谈判陷入僵局后各国尝试开辟出的一条新的道路，是一个成功的突破。但是从长远的角度里看，BIT的稳定性较差，权威性较多边投资规则弱，且缺乏强制执行力。一旦发生争端，很多时候还是两个缔约国之间综合国力的较量，这使得发展中国家在其中并不占优势。因此，积极参与、推动WTO项下多边投资规则的谈判与制定，提出符合我国发展需求的条款设定，采取双边投资条约与WTO框架下的多边投资规则齐头并进的发展方式，不失为一种稳定、长远的发展策略，在WTO项下形成一个各国公认的多边投资规则，也将是国际投资发展的必然趋势。

注释：

①例如美国1994年BIT范本第9.2条规定投资者可以选择将争端提交当地法院或行政法庭解决，或双方事先同意的争端解决程序，或国际仲裁。

【参考文献】

[1]叶兴平.国际争端解决机制的最新发展——北美自由贸易区的法律与实践[M].法律出版社，2006：73.

[2]姚梅镇.国际投资法[M].武汉大学出版社，2011：107.

[3]文婧，孙韶华.我国首部境外投资法规呼之欲出[EB/OL].

http：//news.xinhuanet.com，2012—4—20.

[4]Draft Articles on most-favoured-nation clause， with commentaries 1978 Year book of lnter-national Law Commission， 1978，2 （part Two）：p.30.

[5]王海浪.最惠国条款在BIT争端解决机制中的适用问题[J].国际经济法学刊，2007，14（2）：54.

[6]何芳，张景.刍议双边投资协定（BIT）的新特点[J].法制与经济，2011（6）：19.