我国刑事和解潜在问题的处理与程序完善初论

王绍佳

摘 要：随着刑诉法的修订，我国的刑事和解程序也终于被纳入了法律，但区区三条的规定对于一个并不简单的程序来说显得捉襟见肘。对于刑事和解可能涉及的很多问题，如：程序的启动、进行，与普通程序的关系，对当事人反悔的情形处理等等，新刑诉法采取了避而不谈的态度，但这些问题将会暴露在之后的法律实践中。尽快发现并完善这些问题，对于刚刚入法的新程序来说是得以生存的关键。

关键词：刑事和解；程序运行；当事人反悔；和解异议

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）04-0129-02

一、该程序的启动及基本流程

刑事和解程序开始的标志因各国对于刑事和解的规定不同而不同。英国的刑事和解是由执法官员召集少年犯罪嫌疑人和被害人进行协商，因此，执法官员的召集行为就是英国和解程序开始的标志。法国的刑事和解需要和解员征询当事人的意见，如果当事人同意和解，还要以书面方式确定同意和解的意思，该书面意见就应当是法国和解程序开始的标志[1]。我国的刑事和解制度同法国的刑事和解程序内涵相似，都强调双方当事人在和解中的作用，因此，对我国刑事和解程序比较有借鉴意义的还当数法国。

新刑诉法规定公安机关、检察院、法院均可以主持制作和解协议书，表明当事人和解程序可以存在于侦查阶段，并一直延伸到审查起诉阶段和审判阶段。最高院司法解释第496条又规定了“人民法院应当告知当事人可以自行和解”的告知义务。由此推断：如果在侦查阶段和审查起诉阶段，公安机关和检察机关发现案件符合和解程序的适用条件，也有义务告知当事人可以自行和解，并且该义务应当像告知被告人有辩护权一样重要。

当事人在收到公安机关的告知后，应当将是否同意和解的意愿向公安机关做书面回执。若同意和解，则当事人所签订的同意和解的书面回执就可以作为和解程序启动的标志；若不同意和解，则由公安机关将不同意和解的意见备案，连同侦查材料一同移交检察院审查起诉[2]。

检察院在接到公安机关的侦查材料后应该对案件是否已经进行和解进行审查，若未经和解，检察机关同样要向当事人告知案件可以适用和解程序，并向当事人发放回执单。同侦查阶段一样，若当事人同意和解，依然以回执单作为和解程序的开始；若不同意和解，则由检察机关将意见备案，连同审查起诉意见一同移交法院进行审理。

法院同样要对案件是否已经经过和解进行审查。若在审理期间和解成功，则作为裁判量刑的处理依据；若仍不能达成和解，法院应按照普通程序审判。

二、当事人对和解协议有异议时的处理

新刑诉法第278条规定了公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，并有对和解的自愿性、合法性进行审查的义务。同时，司法解释规定“对于公安机关和检察机关主持制作的和解协议有异议的，法院应当进行审查”，将对当事人异议的审查义务交给法院履行。

按此规定，当事人在侦查机关将和解协议连同案卷材料移交检察机关后，对和解协议提出异议的，应该由检察机关交由法院进行审查。这种制度设计可能存在案件的部分材料需要在检察机关和法院之间来回递转的问题。因此，既然检察机关有审查当事人和解是否自愿与合法的义务，还有主持制作和解协议书的权利，在这些程序问题上，检察院与法院的权利是相同的，而且和解协议并没有强制执行力，不存在检察机关越权的问题，所以，不妨赋予检察机关对当事人的异议进行审查的权利，如果异议能在审查起诉阶段得到解决自然是最好的，就避免了案卷的来回转移。如果当事人对检察机关的处理仍有异议，检察机关将和解协议与案卷材料移交法院之后，由法院进行审查便是。若是异议发生在法院收到案卷材料及和解协议后，则审查的义务就由法院履行。

三、对达成和解协议后尚未履行前当事人反悔的情形的处理

关于当事人对和解协议反悔的问题，最高院的司法解释只在第502條规定当事人在和解协议全部履行之后反悔的法院不予支持。对于当事人在达成和解协议后，尚未履行前反悔的，笔者主张，应该终止和解程序，按普通程序办理。

在和解协议达成后，双方当事人都有可能反悔。被害人在和解过程中通常掌握着和解是否达成的主动权，又是情感上相对弱势的一方，被害人的谅解是和解程序的基石，若被害人有反悔的意思，和解程序就丧失了继续下去的前提，该程序就应宣告终止，案件按普通程序办理。

被告人反悔，并不必然反映其没有悔罪的意识，可能是因为被害人提出的要求过高，使被告人难以承受，或是担心给其家庭带来过重的负担。但从被害人的角度看，如果不能满足被害人的要求，被害人也就不同意和解了。况且，被告人反悔说明其已经放弃和解可能带来的法院的从宽处理。因此，和解程序也不宜继续，案件应当按照普通程序办理。

四、普通程序应如何进行以及和解的期限问题

和解程序与普通程序应该是并行且附带的关系：（1）和解程序与普通程序并行，在遇到符合适用和解程序条件的案件时可能启动，也可能不启动。它的启动与适用结果并不起到取代普通程序的效果。（2）该程序又依附于普通程序，即使对于符合该程序适用条件的案件，也主要按照普通程序进行办理，和解程序的适用并不引起结案的效果。当事人和解的结果也只是可能会减轻公安机关、检察机关和法院的工作量，并可能对最后的裁判量刑产生影响，这在案件虽然满足和解程序的条件，但当事人并不愿意启动和解程序时体现得尤为明显。

当事人和解的公诉案件除了检察机关可以提出从宽处罚的建议外，与其他案件在程序上无异。在当事人进行和解的同时，普通程序并不终止，也不中断，而是与和解程序同时进行。在哪个阶段达成和解，就由哪个阶段的主管部门主持制作和解协议，如果在审限截止时尚未达成和解协议，则认定和解失败，由法院按照正常的程序进行定罪量刑。

五、对一人犯数罪的情况的处理

最高院司法解释第505条第2款规定了对共同犯罪案件中多人犯数罪的情况如何进行和解的问题，对于一人犯数罪的情况，新刑诉法和司法解释均未涉及，笔者在此做分类论述。

以被告人是否针对同一犯罪对象犯了数罪可以将数罪并罚的情形一分为二：（1）被告人针对不同犯罪对象犯了数罪，但对每一个犯罪对象都只犯了一罪，一并查出，一并处罚；（2）被告人针对同一犯罪对象犯了数罪。

其中，第一种情形还要分为两种情况：（1）被告人在多次犯罪中犯了数罪。假设被告人先犯过失致人重伤罪，按律应判处2年有期徒刑，但是没有被发现，两年之后又犯了故意伤害罪，按律也应判处2年有期徒刑。如果对被告人数罪并罚，被告人可能被判处4年有期徒刑。针对这种情况，应该按照新刑诉法的规定将其认定为不适用和解程序的情形，还是将二罪分别处理——分别适用和解程序呢？笔者主张，应当分别处理。过失致人重伤罪及故意伤害罪每一个罪单独被发现都可以适用和解程序，如果因为司法机关的工作不到位，导致被告人失去与被害人达成和解，得到从宽处理的机会，对被告人是不公平的。而且如果司法机关能及时发现，可能就阻止了被告人第二次犯罪的发生。（2）被告人在一次犯罪中针对不同对象犯了数罪。比如，乙、丙赖着甲的钱不还，甲很气愤，找人将乙、丙关在他家中两天，其间为了泄气还将乙打了一顿。假设此案中甲对乙、丙构成故意伤害罪，应被判处2年有期徒刑，同时又对乙构成故意伤害罪，按律也应被判处2年有期徒刑，如果按数罪并罚就要超过3年有期徒刑。这种情况下是否应该允许被告人与被害人和解？笔者依然主张应该分别对待，即允许被告人与被害人进行和解。

首先，虽然被告人针对不同的被害人实施了两种犯罪行为，但是应该认定两种犯罪发生在一次犯罪过程中，不属于五年内故意犯罪的情形。其次，对于被告人犯意的考察宜将每个罪中的犯意严重程度区分对待，而不宜叠加，否则任何严重的犯意都可以由轻微的犯意叠加而成。因此，对于符合和解适用条件的独立罪名，应该允许被告人与被害人进行和解，而且其中一个罪名是否达成和解不影响对其他罪名的处理。

对于第二种情形，被告人针对同一犯罪对象犯了数罪，无论是否在同一个犯罪过程中，也无论是否仅仅实施了一个犯罪行为，可能出现争议的情形无非是有的罪名符合和解的条件而有的罪名不符合。处理方式跟第一种情形一样，即将罪名分别对待。

例如，乙欠甲的债务，甲多次向乙催要均不得偿，反而被乙驱逐出门，甲遂心生愤恨。一日，甲再次去乙家索要债务，又被乙逐出家门，甲心里很不痛快，偶见乙家女儿在街头玩耍（该女智力有点低下），遂将其骗至自己家中，予以囚禁，借此向乙讨要债务，但乙确无钱财可偿还，请求甲宽限几天。数日后，甲在家中借酒消愁，又想起被乙逐出家门的事，十分生气，遂将乙女强奸，事后后悔不已，便将乙女放回。乙女回家将事情告知乙，遂事发。

此案中，甲对乙女先拘禁，后又临时起意将其强奸，同时犯了非法拘禁罪和强奸罪。虽然此情况下被害人基本不会与被告人进行和解，但从理论上说，当事人可以就非法拘禁罪进行和解，而不可以就强奸罪进行和解。这种情况的关键问题在于两个罪名的处理程序如何运作：一个罪名适用和解程序，另一个罪名应该适用普通程序同时进行。这也就突显出和解程序与普通程序并行且附帶的关系。

综上，无论哪种情形下，对一人犯数罪的情况的处理，应该是将被告人所犯数罪分别套用和解程序的适用条件，以确定是否可以适用和解，对于需要适用不同程序的情况，两个程序同时进行。

参考文献：

[1]刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评[J].现代法学，2001（1）.

[2]施鹏鹏.法国刑事和解程序及其借鉴意义[J].社会科学辑刊，2006（6）.