从长沙“三种模式”看土地流转障碍

湖南师范大学课题组

集体土地所有权性质模糊导致对集体土地的管理和利用无人负责，集体土地的经营职能严重弱化。

目前，长沙市集体所有制土地流转模式有三种类型：乡村旅游开发型、土地股份合作型和专业合作机构型。

乡村旅游开发型的代表是真人桥村。该村在土地流转过程中，农户与投资者签订协议，以每年每亩650市斤稻谷的标准，按照当年粮食保护价上调10%折算成租金发放到农户手中，农户与当地葡萄土地专业合作社签订租地协议。

土地股份合作型则以关山村为代表，通过“土地权益股权化、土地资源资本化”改革，按照土地入股、按股分红的方式，有效保证农民土地流转不失利、不失业、不失权，使农民拥有租金、股金、薪金和保障金等四金的稳定收入。

其主要做法是：投资方面，引进社会投资30亿进行合作开发建设，村民以宅基地换新房，以承包地换股权，实现了“土地变资本、农户变商户、农民变市民”的根本性转变。流转方式方面，农民将土地流转到合作社，再由合作社流转到项目业主而从事规模化经营，农民获得租金和股本红利。

专业合作机构型则以光明村为典型。光明村注册成立了湖南省第一家土地经营专业合作社，以土地流转合作社为平台，采取合作开发的形式实行集中流转。

但是，根据现行的相关法律法规分析，长沙的集体土地资产化及其流转目前仍存在巨大的障碍，将所有权与使用权适度分离属于“权宜之计”，也派生出诸多的法律和社会问题。

土地流转过程中的主要障碍

通过长沙集体所有制土地流转的实践，发现目前土地资产化过程中存在着以下主要障碍：

首先，农村集体所有土地所有权的权利内容不完整且权利主体不确定。

根据《土地管理法》的规定，“农村集体土地只能用于农业生产或农民宅基地建设，或者是兴办乡镇企业、乡村公共设施、公益事业等，不能从事房地产开发经营活动，不得出让、转让或出租用于非农业建设，国家根据需要还可以对农村集体土地进行征收和征用。”由此可见，农村集体土地所有者在行使使用、收益、处分权能时不具有主导地位，受到国家法律的严格限制，所有权的权利内容不完整。

其次，国家对农民集体土地所有权行使超法律限制。

现行法律对农村集体土地所有权主体的设定模糊，“集体”没有明确的法定代表人，或存在不同的相包含的集体形式，各个集体的真实意愿难以体现。一些农村干部在作为集体土地的代言人行使具体的所有权权利时，利用职务之便，为自己牟取私利，侵害集体和其他集体成员的合法权益。

第三，所有权与使用权权能的相互替换。

我国农村集体土地所有权的基本权能，事实上已由土地使用权所代替。这种权能替换从很大程度上改变了土地所有权的法律地位，使土地所有权高度弱化、使用权对所有权的分割程度很高，其适当的收益权很难有所实现。

但是，所有权的分割不只受法律的影响，还受社区传统社会结构和习惯力量的影响。社区农民把土地看作自己的，把社区之外的人以低廉的价格买走自己的土地看作非法侵入。农民的这种“合法性”意识根深蒂固，由此使这种产权结构的效率大打折扣。

第四，对农村集体土地使用权流转的限制过于严格。

土地承包经营权流转立法滞后于现在农村土地流转的现实情况。首先是《土地承包法》将农民的土地使用权界定为物权，把对土地的占有、使用、转让、继承等权利都给予了农民，但同时又规定土地使用权不准抵押，对农村土地流转市场进行了限制。农民拥有的土地承包经营权只是一种残缺的产权，农民不能用自己手中拥有的权利换来货币，不能将其用作申请贷款的抵押品，这就限制了土地资源的有效流通和农民收入的增长。另外一方面，这也导致了土地所有权主体的虚置。其次，虽然土地流转纠纷愈来愈多，但有关纠纷解决的法律却有很多细节方面急需改进和完善。

第五个方面，农村集体土地所有权性质模糊，集体经营权弱化。

当前理论界对于集体土地所有权的性质存在不同的观点和认识。有的观点认为，集体所有权是一种由“集体经济组织”享有的单独所有权；也有人认为，集体所有权是集体成员对土地享有占有、使用和收益权，并且依法按平等、自愿原则来行使对集体土地的所有权。还有些观点认为，集体土地为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社员权；集体土地所有权只是一种抽象的权利。

总之，集体土地所有权性质模糊导致对集体土地的管理和利用无人负责，近乎处于无政府状态，集体土地的经营职能严重弱化。

第六则是对宅基地的硬性规定与私房买卖现象发生冲突

《中华人民共和国土地管理法》第五章第六十二条明确规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，且严禁宅基地买卖。”当前，农村剩余劳动力进入城市务工就业、离乡离土的现象十分普遍，农民变卖房产时，必然涉及宅基地使用人的变更和宅基地使用权的买卖。此外，在各种经济活动中，以农村村民私有房产进行担保，担保实现时房产权连同宅基地使用权过户的现象也不在少数。这些做法虽然不符合现行法律规定，但宅基地上建造的房屋属于农民的私产，如简单规定不予办理，就会剥夺了农民住房的私有财产权，人为地制造房与地分家，客观上也纵容了私下买卖行为。如按现行做法征收后补办出让，又会带来征收主体难以界定，土地补偿难以到位，不便于统一管理等一系列矛盾。宅基地使用权的凝固化，不仅阻碍农村经济的发展，而且成为推进土地资产化进程中的瓶颈。

土地资产化的法律途径

在现有法制框架下，集体土地资产化并加以流转，应树立公共利益和社会效益第一的原则，扬长避短，勉力为之。

集体所有土地资产化目前主要有四种形式：出租转让——将土地以出租等方式转让给他人，收取一定的实物或租金。反租倒包——由集体经济组织出面，将农民的承包地租过来，然后以更高的租金出租给其他的农业经营者，以地租的名义实现土地经营权的主体置换。这种形式流转的土地，主要用于发展高效农业示范园、整体对外商租赁、建设工业园区等。股份合作——承包者一般不直接经营土地，而是将土地的承包权入股，并凭借土地的承包权享受土地分红，以村集体经济组织作为中介实现农地流转，建立土地股份合作社，将土地交由公司或种粮大户经营。土地换保障——以放弃土地为条件，给予放弃承包土地者以社会保障，如医疗、养老保障等。这种形式主要发生在征地易发生的地方，也易发生在孤独老人身上。

要实现土地资产化，必须在当前的法制框架下寻找合适的法律途径。

首先，要明确集体所有土地的权属问题。按照《土地管理法》的相关规定，农村土地当属集体所有；同时，土地所有权与使用权是相分离的，即依法承包土地的农户，没有土地的所有权，只有土地的使用权。土地实现流转，只能是农户对土地使用权的转让，而不是所有权。农民在土地不改变用途的前提下，经发包方同意，可以转包、租赁、互换、入股和依法继承，但政策的发展空间很有限。

第二，要明确可以用来流转的土地类型。

对于集体建设用地，2004年，国务院颁布《关于深化改革严格土地管理的决定》，其中关于“农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”的规定，强调“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。

对于农用地，因其主要是直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等，基于国家保护农用地用于农业生产的原则，农用地由农村集体经济组织或村民委员会经营管理，并应当依法承包给集体经济组织成员进行承包经营。

按照物权法的规定，农村土地承包经营权作为一项用益物权，可以依法进行流转；《农村土地承包法》第42条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”

上述法律、法规明确了农用地可以依法流转，以及可采用的流转方式，且流转土地主要用于农业生产和农业旅游观光项目。

第三，要明确农户可以使用的土地权利。

集体所有土地的所有权归集体所有，而不是农户所有。我国农村实行的土地承包责任制，是将土地使用权作为独立权能从所有权中分离出来，并成为了一种独立于所有权的一种财产权利。在土地使用权中，使用权人可以依照法律和合同规定转让土地使用权，如土地转包。

（本文节选自湖南师范大学《长沙市集体所有制土地流转平台构建研究》课题组研究报告，课题组负责人夏卫生。）