民事行为中诚信原则的障碍分析

刘海涛

（四川省崇州市人民法院，四川 崇州 611230）

0 引言

我国民法中设立了恶意串通的概念，通常意义上“恶意串通行为（malicious collaboration）”又称做恶意通谋行为，是指在商业活动中，双方以损害其他人利益为目的，采取弄虚作假等手段的违法行为。恶意串通的具体表现包括:掩盖事实真相；在商业行为中通谋；损害其他人的利益。

《民法通则》第五十八条第四款就是“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的无效民事行为，对于这种情况，第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人”。

《合同法》第五十九条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”可见，《民法通则》和《合同法》都是将恶意串通作为一种认定民事行为无效或认定合同无效的条件来规定的。

《拍卖法》第三十七条规定：“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益”。

我国通过以上法律规定对“恶意串通”进行了相关规定，但是却没有明确一个统一的标准定义；与之相应其他法律特别是大陆法系中存在“通谋虚伪表示”的概念，这2 个相似法律概念的区别何在，深入探讨和分析这2 个法律概念，有利于加强对法理的理解，更好地指导司法实践。

1 我国法律对“恶意串通”概念的界定

《合同法》第五十二条第二项规定了：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同是无效合同。《民法通则》第六十一条第二款也规定：双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。

从以上2 个法条的规定可见，恶意串通是指合同当事人在订立合同过程中，合谋实施的牟取不法利益的违法行为。恶意串通的合同具有以下特征：

（1）合同当事人是出于主观故意。出于恶意串通而签订的合同当事人主观上都是故意的，其本质是试图通过损害他人的利益来获取非法利益。当然因恶意串通而成立的合同不以行为人已经或必然获得了非法利益为必要条件，只要是恶意串通，危及他人利益的故意就可以认定。值得一提的是，因恶意串通成立的合同，未必都是当事人的故意，例如当事人的代理人与对方当事人或对方当事人的代理人串通危害被代理人的利益而订立合同，就不应认为是当事人的故意。代理人的故意足以构成恶意串通。

（2）恶意串通的合同是为牟取非法利益。当事人订立恶意串通的合同的目的就是为了取得非法利益。

（3）恶意串通的合同一般都损害了国家、集体或者第三人的利益，是情节恶劣的违法行为。由于这种行为是由于双方相互勾结在一起，共同损害第三者的利益，因此这种合同在被确认无效后，在处理上不是一方赔偿另一方的损失或者互相赔偿损失，而是由有关国家机关依法收缴双方所得的财产，收归国家所有或者返还集体、第三人。

2 比较分析我国法律中“恶意串通行为”

为了更好地理解“恶意串通”的法律概念，我们参阅以下相似的境外法条，德国民法典第117条第（1）项规定、日本民法典第94 条第（一）款和第（二）款规定、我国台湾地区民法第87 条第一款规定，可见我国的“恶意串通”与上述国家和地区民法上的“通谋虚伪表示”有诸多相似之点：（1）恶意串通行为与通谋虚伪表示，均为法律行为，而非事实行为，因惟有法律行为，才有有效、无效问题；（2）恶意串通行为与通谋虚伪表示，其参与者均须2 人以上，或互为意思表示，或一方为意思表示，对方明知而予受领；（3）恶意串通行为和通谋虚伪表示，其参与者相互间均须有通谋之意思联络；（4）恶意串通行为和通谋虚伪表示，其通常指向的均为第三人，即通常有损害第三人利益的动机。

除了上述相似之点外，我们也能对比分析出以下差异点：

（1）主体范围各异

在行为人和受害人方面均有差异，通谋虚伪表示之表意人为法律关系之当事人。其民法理论一般不讨论代理人如何损害本人利益的问题。即使将通谋虚伪表示的规定适用于代理人与相对人之间的虚假行为，也被认为是对该规定的扩大适用。日本民法学明确排除在代理人或法人的代表机关为虚假表示时其本人或被代表的法人作为民法典第94 条第（二）款所谓“第三人”的资格。

我国民法上恶意串通之行为人及受害人的范围并不明确，学理上有不同解读。有学者认为，恶意串通的行为人系指当事人；另有观点认为应包括当事人和代理人。有人甚至认为，恶意串通就是指一方的代理人或代表人与相对人串通一气损害国家、集体或他人利益的行为。与此相应，关于受害人范围也就有不同看法。至于恶意串通行为所损害的国家及集体与“第三人”之间究竟有何种关系，也甚费解。

（2）在意思表示方面的差异

通谋虚伪表示，系指违背真意之表示，与心中保留相同。我国台湾地区民法亦同。而我国民法学就所谓恶意串通行为是否属于意思表示不真实行为的问题，存有歧见。通说认为其意思表示并不必然为虚假，也包括真实意思表示的情况，只要行为人有损害国家、集体或第三人利益的恶意，并且双方有通谋，也可构成。但也有观点认为，恶意串通是指行为人串通合谋实施的与其内心意思不一致的意思表示。

（3）法律评价基础和功能方面的差异

通谋虚伪表示相对中性，其行为可出于各种动机，尽管实施虚假行为大多是想欺骗某个第三人，但该意图并非必须的构成要件。德国法系民法对通谋虚伪表示之效力的否定，其基础为意思真实原则。在学者看来，既然表意人及受领人均不欲使当事人表示的内容产生法律效力或成为法律行为的内容，则法律不使其发生效力是不言而喻的。并且，相对人既明知表意人非真意表示，虽使其行为无效，相对人也不致因此受损害。可见，通谋虚伪表示之无效，是尊重表意人真实意思的必然选择，而并不包含对其道德上的任何否定性评价。我国民法对恶意串通行为显然持道德上的否定态度，所谓“恶意”“损害”，均为贬义之词，已表明其行为的非正当性以及法律对该行为的价值判断，法律使之无效，其评价基础为他人权利之保护及社会公平，目的在于保护第三人。

（4）法律效力不同

通谋虚伪表示被认定为无效，但20 世纪初，德国最高法院的一系列判例试图制定不得以隐藏法律行为对抗第三人的原则，提倡公开法律行为有效论。20 世纪后期的德国学理和判例试图尽量限制虚伪行为理论的适用范围，总的意图就是撇开民法典第117 条的无效规定。与德国民法相比，日本和我国台湾地区民法在法条结构上更能体现对第三人的保护，按照日本和我国台湾地区民法，通谋虚伪表示的无效不得对抗善意第三人，即为相对的无效。我国民法之恶意串通行为，因其内容具有明显的不法性，故其无效是绝对的，无任何例外。

通过以上分析可见，我国关于“恶意串通”“以合法形式掩盖非法目的”的规定，是我国对“通谋虚伪行为”法理所做的适度变通，但是这种变通的容易导致适用上的随意性，不利于交易安全。因此，随着我国社会主义市场经济环境的不断发展变化，有必要在之后的立法中逐步调整和完善，促进我国民事立法的进步和司法实践的优化。