浅析法律漏洞以及填补

2014-04-17黄陈清

九江学院学报(社会科学版) 2014年4期

关键词：立法者漏洞法律

黄陈清

(福州大学法学院福建福州 350002)

浅析法律漏洞以及填补

黄陈清

(福州大学法学院福建福州 350002)

本文探讨的是法律漏洞以及填补方式。法律是否存在漏洞？这一直是个争论的话题。笔者认为法律是存在漏洞的。这种漏洞产生的原因有：一是由于社会变化造成法律的滞后性；二是由于立法者认识能力的限制；三是立法者的疏忽所致；四是因为法律本身的抽象性特点。对于法律的漏洞，需要进行填补，这样才能发挥其应有的维护公平正义的功能。对于填补的方式，笔者根据法律体系内的漏洞与法律体系外的漏洞分析进行阐述。

法律漏洞填补方法类推适用目的性限缩民法原则

什么是漏洞？即某种物品存在严重的缺陷，并且这种缺陷使该物品功能的发挥极大地受到限制，这种缺陷不为人们所喜爱。对于法律漏洞定义，目前学界还未形成统一的看法，笔者采用黄茂荣先生的观点。他认为“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律对之无完全的规定或对之所作的规定相互矛盾或对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。[1]根据该定义，法律漏洞可以分为四类，分别是第一类某一事项本应属于法律的调整范围，法律没有规定；第二类某一事项，虽然法律给予调整但是规范得不全面；第三类对于同一事项法律规定有矛盾；第四类对于某种事项虽有所规定约束，但是约束不妥当或显失公正。

一、法律漏洞是否存在之主要学说观点

对于法律是否存在漏洞，有肯定说与否定说两者观点。持否定说的学派有自然法学派、与分析法学派，而持肯定说的学派有社会学派、利益法学派和现实主义法学派。

自然法学派认为“法律是一个永恒存在的高层次的自然法，实在法是由立法者对自然法的发现过程中制定的，法律并不能被创造出来，而只能逐渐被人们发现，法律漏洞并不是法律本身不完满的状态，而是尚未被立法者发现的法律，因此，并不存在所谓的法律漏洞，那只是上未被发现的法律”。[2]比如其代表英国著名法学家布莱克斯顿认为“在实定法之上存在永恒不变的自然法，因此法律是由发现而来的，法律不存在什么漏洞，法官的职责只是去揭示埋藏在习惯法和自然法中的既存法律”。[3]又如现代的自然法学派代表德沃金教授认为“法的生命是整体性，整体性要求尽可能把社会公共标准的制定和理解看作是以正确的叙述去表达一个正义和公平的首尾一致的体系。”哈特对此的评价是“对德沃金来说，法律不仅是一个授予个人权利的体系，而且是一个毫无漏洞的授权体系”。纯粹法学派的代表凯尔森同样认为法律不可能存在漏洞。他认为“如果法律对于事实未予规定，法官以填补法律漏洞的方式进行判决时，他并不是在填补现行法漏洞，而是在现行法阶层体系中增创一个不同于其他一般法律规范的个别规范。该规范的效力源于上级规范，并非欠缺规定。所以当缺乏某种法律规范时，只能说存在一个“法外空间”，而无所谓法律漏洞。如果法律漏洞的存在并授权法官进行补充，则可能导致司法权侵犯立法权，即所谓的“司法僭越”。[4]

于此相反，社会学派、利益法学派和现实主义法学派持肯定态度，认为法律是存在漏洞的。社会学派代表惹尼的认为“人类创造的实在法是以人类当时当地的认识范围为限，而人类不同的发展阶段会遇到不同的情况，需要解决的问题也就不尽相同。因此有限的人类法律具有不可避免的滞后性，法律无法调控的事实的出现也就是必然的，人类所创造的实在法，不可能做到完美，必然存在着漏洞，但是对于这种漏洞，不能用概念法学的逻辑推理的方法来演绎，应该用科学的方法探究社会生活中的“活法””。[5]利益法学派的代表黑克认为“法律的理想有两个，完全的安定性和完全的妥协性。但立法无法满足完全满足这两个条件，因此法律漏洞必然存在”。[6]以霍姆斯、卡多佐、庞德等为代表的现实主义法学派认为，社会因素应当是填补法律漏洞的依据，并进而肯定了司法造法的功能。[7]例如卡多佐认为“当法律留下了不为任何先前的既成规则所涵盖的情况时，法律是无能为力的，而只能由一些无偏私的仲裁者来宣告什么是那些公道的、讲情理的，并对该社区的生活习惯以及人们之中流行的正义和公平交易的标准烂熟于心的人在这种情况下应当做的；这时，除了那些规制他们行为的习惯和良知外，并无规则”。[8]对此可以看出，卡多佐认为产生法律漏洞的原因是法律规定的空白，并且这种漏洞只能有法官来进行填补。

笔者认为法律是存在漏洞的。法律不是完美的，法律不可能涵盖着社会不断发展的方方面面，其发展也滞后于社会的发展。在大陆法系中，当在社会中，存在一个矛盾并且该矛盾越来越尖锐不可调和的时候，制定法律者就会修改法律，制约这种矛盾，法律作为最后的救济手段就发挥其功能。在英美法系中，法官具有很大的自由裁量权，出现法官造法的现象，这在一定程度也表明法律有漏洞。

二、造成法律漏洞原因

(一)法律制定者认识能力的限制

人的认识能力有限制，不可能认识到社会的各方面，就像阿蒂亚所说：“制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程。有时发生意外之事，使判决或法规产生并非期望的结果，而这些结果如果制定法律者具有远见卓识的话那也是可以预见的。一种很普通的情形是，在大多数场合运用得挺好的总则在极少见的和预料不到的情况中产生了不公正。两千年来所有人类经验都证实，无论立法的准备工作多么小心周到，预料不到的副作用还是会发生。”[11]法律的制定者不可能准确无误预见社会发展的未来，然后制定完美无缺的法律。笔者在法律实践中的经验以及所看到的案件资料表明法律制定者并不能预见法官在实践中所碰到的问题。

(二)社会的发展变化

社会是不断发展的，法律具有滞后性，其调整的社会关系十分复杂，法律不可能事先对社会的各方面做出调整。同时，由于社会的发展，法律调整作用丧失，有些法律规定与其的间隙不断扩大需要新的规范予以规定。在新法出现之前，有些社会现象已经出现，旧法却无法调整，这就产生了法律漏洞。比如《中华人民共和国刑法修正案(八)》中危险驾驶罪这个新增罪名出台之前，经常发生驾驶员醉驾造成严重的社会后果，根本原因就是酒后驾驶违法成本低，因为如果没有严重后果则不构成犯罪的情况下，最严重的处罚也就行政拘留十五天。另一方面即使构成刑事犯罪，各个地方的法院定罪量刑差异也很大。有的地方法院对酒后驾车造成严重后果，以“交通肇事罪”定罪量刑，这种处罚很轻；有的地方则定性为“以危险方法危害公共安全罪”，最高处以死刑。同样的行为罪名与处罚巨大差异，这些极大损害了法律的公正。之所以出现这个问题的原因就是社会变化，中国自古以来就是酒桌文化，同时由于中国经济发展，人们生活水平提高，越来越多的人买得起私家车，这种社会变化与原本法律规范之间的不协调性越来越大，引起法律漏洞。

(三)立法者的疏忽

这类法律漏洞既前两者都无关，只要立法者在制定法律时加以注意和提高立法技术，在一定程度上是可以避免的。

比如刑法第201 条对偷税的量刑采用了数额与比例并列的方法，分为①数额占应纳税额的10%不满30%并且数额在1万元以下不满10万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，量刑三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；②数额占应纳税额的30%以上并且数额在10万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。某一犯罪嫌疑人偷税9万元，占应纳税额的12%，很明显，他符合第一种情形，应处罚3年以下有期徒刑或者拘役。后来检察机关在审查起诉中，发现该犯罪嫌疑人实际偷税数额为15万，占同期应纳税额近 20%，对于该犯罪嫌疑人的量刑怎么确定？参照我国刑法第201条，发现犯罪嫌疑人偷税数额增大，却导致无法定罪量刑的尴尬情况。根据刑法罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，该犯罪嫌疑人偷税9万要受到刑法制裁，可偷税数额达 15 万元时，却出现无罪的局面，这无疑与法律的公平正义相违背。如果立法者在制定法律时，能够细心观察，这个刑法上的漏洞是可以避免的。

(2) 但是当评价指标的实测值在稳定性等级区间的分界点附近时，该指标在相应稳定性等级的确定度近似为0，同时在其他稳定性等级的确定度也为0，相当于该指标的评价功能失效。如何合理地解决该问题，将是本文的下一步研究方向。

(四)法律自身的抽象性

法律是具有抽象性，并且通过语言文字作为载体，就像郑玉波所说“文字虽为表达意思工具，但究系一种符号，其意义须由社会上客观的观念来界定。因而著于法条之文字，果能表达立法者之主观意思否，自非立法者所能左右然则立法者纵属万能，但因其意思须藉文字以表达之故，亦势难毕现无遗，则成文法之不能无缺漏而非万能也明矣”。[12]有时候人们对法律文字的理解并不是立法者立法的初衷。比如《婚姻法》规定：“禁止有配偶者与他人同居”然而什么是同居？一个结了婚的女性和她的朋友因工作需要住在一起，这算同居吗？该条引起了巨大的争议，如果此种情形属于婚姻法的规定，这无疑与立法意图真正背道而驰。之后最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》中对“同居”一词做了界定。

三、法律漏洞填补方法

由于法律存在漏洞，需要对其进行填补，这样才能发挥其应有的维护公平正义的功能，使法律得到更好的适用。

笔者对于法律漏洞的填补方法根据法律体系内的漏洞与法律体系外的漏洞这两种分类展开，阐述他们各自的填补方式，具体如下：

(一)法律体系内的漏洞填补方式

法律体系内的漏洞是指立法者对于某一事项应该予以规定，但由于认识能力与立法技术的限制，导致没有规定或者本不属于法律条文规定的范围，立法者却错误予以规定。前者就是所谓的开放的法律漏洞，后者即被称为隐藏的法律漏洞。二者虽然都属于法律体系内的漏洞，但填补方式却不同。

1.开放的法律漏洞适用类推

类推适用是开放的法律漏洞填补主要填补方式，是指法官在审理案件时，发现法律对该案件某类型事实所涉及的问题没有直接规定，法官根据该案件事实的主要特征，适用与之最类似的法律规定来处理案件。对于类似一词，梁慧星先生认为“类似是两事物之间的差别是显而易见的，是不相同的，但从某种关系上看两者具有类似性”。[13]因此对于适用类推的条件是首次法律对审理的案件没有明文规定，其次该案件的某类事实主要特征与已有的法律规定的相一致。由于刑法的基本原则是罪刑法定并禁止类推，该填补方式主要适用于民法领域。法官在运用类推适用时，主要步骤如下：首先要归纳所涉案件的事实类型并且分析其利益状态，其次在现有的法律中寻找与该类型事实最类似的法条，并分析该法条所隐藏的立法意图和所保护的利益，最后将前两者进行比较和分析。如果所涉案件类型包含利益与现有法条中立法者意图相一致，则适用该法律。在法学理论中有个很通俗的例子说明类推的适用。现在公园的都有规定游客禁止携带猫狗进入公园，有天某人牵着一只狮子入院，被公园管理人员禁止，该人理直气壮回复公园只禁止猫和狗，狮子不再其列。管理员解释道：禁止猫狗入园的背后意图是怕猫狗伤害游客，是保护游客的安全，二是猫狗在园中乱窜，影响公园秩序，狮子属于凶猛动物，具有高度的危险性，对游客安全造成威胁，同时也严重影响公园秩序，禁止猫狗入园与禁止狮子入园的立法目的相同，该管理员就是适用类推来解释。在实践中，也常运用到类推。比如天津的泥人张案件，《民法通则》第99条规定公民享有姓名权，但是对于死者是否有姓名权，确实法律的一个空白，审理该案件的法官就采取类推适用的方法。

在法律解释方法中，有运用到类推解释，该概念与类推适用是否是同一概念？学者郑玉波认为类推解释就是类推适用，他解释道“所谓类推解释，指对于法律无直接规定之事项，而择其关于类似事项之规定，以为适用，故亦称类推适用”[14]而杨仁寿先生则认为二者概念不同，他认为类推适用的法理是相似的案件，应做相同的处理，适用三段论的逻辑推理方法，而类推解释，是在文义范围内做解释，用体系解释方法，不需要用到三段论。笔者赞同杨先生的观点，认为二者是不同的概念，不能混同。

2.隐藏的法律漏洞适用目的性限缩

目的性限缩是指法律文义所涵盖的案例依立法目的的衡量过宽，故将不应涵摄的案例依立法目的排除在法律文义之外。[15]在司法实践中，法官运用目的性限缩的步骤与类推适用大体一致，即首先要归纳所涉案件的事实类型并且分析其利益状态，其次在现有的法律中寻找涉及该类型事实的法条并分析该法条所隐藏的立法意图和所保护的利益，最后将前两者进行比较和分析，如果所涉案件类型包含利益与现有法条中立法者意图不一致，不适用适用该法律，应做目的性限缩处理。在我国的民法体系中，存在着大量的目的性限缩。主要体现在法条文字中使用 “但…除外”或“…..不在此限”。比如婚姻法保护军婚的规定，未经军人同意，军人配偶不得离婚，同时该条但书部分规定军人一方有重大错误的除外。又如《日本民法典》108条规定禁止自己代理行为，这是立法者为了保护被代理人的利益，但法条但书规定债务之履行不在此限，因为履行债务的行为属于被代理人纯获利的行为，如果排除代理人这种行为，则不符合立法者的目的，因此对法律条文自行限缩。在这里，笔者想对目的性限缩与限缩解释做个辨析。对于这个问题，学者黄茂荣认为“限缩程序是否已损及文义的核心，如果已损及文义的核心，则是目的性限缩，如未损及，仍是限缩解释”。[16]学者梁慧星则认为“限缩解释是依据条文的立法本意，即本来所设想的适用范围，而目的性限缩所依据的是立法目的。”[17]笔者认为这两位学者分别从不同的角度阐述目的性限缩与限缩解释的区别，都是正确的。对于限缩解释，比如我国刑法第264条规定盗窃金融机构的行为，对于金融机构一词，最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条中有做规定，将盗窃金融机构的对象限定在金融机构的经营资金，有价证券和客户的资金等，不包括金融机构的办公用品以及设施。可以看出限缩解释是法律解释的一种方法，没有破坏文义本身，而目的性限缩则与之相反。

(二)法律体系外的漏洞填补方式

1.依习惯

运用习惯填补法律漏洞，主要是针对民事法律关系而言。因为民法来源于生活，是人们在日常生活中形成，之后再由立法发现并总结。因此用习惯来填补法律体系外的漏洞，是一种有效与合理的方法。很多国家的民法典在开篇就明确规定“本法有规定的依法定，无规定的依习惯。”比如我国《合同法》中针对融资租赁合同，参照交易习惯和国外有关规定制定。

梁慧星先生在《法律漏洞及其补充方法》一文中提到日本学者石田穰先生将习惯分为三种情形，而论其效力。其一，既不违反法律强行规定，也不违反任意规定的习惯，有与法律统一效力；其二，不违反法律强行规定，而违反任意规定的习惯，以当事人认可为条件，有与法律同一效力；其三，违反法律强行规定的习惯，无与法律同一效力。因此，依习惯补充法律漏洞，须以该习惯不违反法律强行性规定及任意性规定为条件。[18]这里笔者强调作为法律填补的方式之习惯，必需与社会公序良俗以及法律的基本精神相一致，如果是相互冲突的，则不能适用。

2.民法的原则

这里提的民法原则是指民法的一般原则。民法原则是贯穿于民事立法的根本准则，法官在审理案件中，遇到在法明文无规定的情况下，应当本着公平审理案件。民法在发展过程不缺乏运用原则来填补法律漏洞的情形。比如考查民法中“缔约上的过失”制度的发展过程，就是由德国法学家椰林最早提出这一体系外法律漏洞的存在，然后由法律工作者逐案努力加以总结，把它与信赖原则联系后，在“诚实信用原则”和“保护义务”方面找到充分的依据，才告以发展完善的。[19]从而开始了当在适用法律规则却无法实现公平正义的情况下，选择适用法律原则去审理的案件的传统。

3.用比较法的方法

随着全球化的发展，国家间的交流频繁与相互了解，一些国家经验就成为别国的借鉴对象。比较法就是在面对法律漏洞时，上述提到的方法都不能解决时，借鉴外国先进立法以及司法实践、著名学者的学说来来审理我国法律没有具体规定的案件。王泽鉴就对比较法持赞同态度，认为比较法不仅得为法律解释方法之一，而且得作为法律漏洞补充之一种方法。

在司法实践上运用比较法来填补法律漏洞的案例是：广州法院审理的敬修堂股份有限公司诉黄花印刷社电话纠纷案，原告从1985年开始使用密码电话。1990年11月间原告的电话费剧增，经查是电信局人工国际通信详细清单电脑记录证明，在此期间有人利用原告的密码电话，从被告的电话机先后打出22次国际长途电话，其中7次在白天，15次在夜间，造成原告电话费损失3650，10元。[20]由于我国没有对此明文规定，最后法官依据《法国民法典》第1384条规定审理此案。[20]

在什么情形下适用比较法呢？王泽鉴教授认为有两种情形：其一，凡类推适用本国法上既有之规定或制度，以补充法律漏洞时，可采用外国立法例及所蕴含之法理，以支持法律的类推适用；其二，用来补充法律漏洞之“材料”，非本国法上既有规定或制度，而是直接采自外国立法例时，则应认为系该外国立法例作为“法理” 而予适用。[21]笔者赞同王先生的观点，除此之外，笔者还认为对于运用比较法进行填补法律时，必须是在前面所提方法都无法解决时才可采用，即比较法是法律漏洞填补的最后方式。

四、小结

法律不是完美无缺的，正如学者萨维尼就认为“法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节”，[22]法律必然有漏洞，有些法律漏洞无法避免。法律目前关于法律漏洞定义以及填补方法，笔者认识到，学界存在争议，笔者通过阅读相关文献，对此进行总结，同时提出自己的一些看法。人们无法消除法律漏洞，就像人们已经无法抛弃法律一样。[23]其实，人们在实践中会发现，正是法律漏洞的存在，才会使人们发挥自己的聪明才智去完善它，从而推动法律的进步。

[1]黄茂荣.法学方法与现代民法[M]. 北京：中国政法大学出版社, 2001.348.

[2]博登海默,邓正来译.法理学——法哲学与法律方法[M]. 北京：中国政法大学出版社,2004.581.

[3]卡尔·拉伦茨,陈爱娥译.法学方法论[M].北京：商务印书馆，2003.255.

[4]黄建辉.法律漏洞·类推适用[M].台北：蔚理法律出版社，1988.28.

[5]梁慧星.梁慧星文选[M].北京:法律出版社，2003.50.

[6]舒国滢、王夏昊、梁国修等.法学方法论问题研究[M]. 北京：中国政法大学出版社,2007.401.

[7]梁慧星.梁慧星文选[M].北京:法律出版社，2003.51.

[8]卡多佐,苏力译.司法过程的性质[M].北京：商务印书馆，1998.89.

[9]黑克.利益法学[A].转引自梁慧星.梁慧星文选[C].北京:法律出版社，2003.52.

[10]黄茂荣.法学方法与现代民法[M]. 北京：中国政法大学出版社, 2001.353.

[11]李林.立法权与立法的民主化[J].法治论衡,2000(1):258.

[12]郑玉波.民法总则[M]．台北：三民书局，1979.39.