刑事强制措施实体化的反思——以预防性羁押为例

谢金莲

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

刑事强制措施实体化的反思
——以预防性羁押为例

谢金莲

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

刑事强制措施设置和发动的目的在于保障刑事诉讼程序的顺利进行，该目的是程序性而非实体性的。包含我国在内的多数国家、地区都存在刑事强制措施实体化的倾向，这一倾向不仅反映在理念上，而且体现于立法和司法实践中。对于刑事强制措施的实体化倾向，本文以预防性羁押为例加以说明，并试图提出从实体化走向程序化的刑事强制措施改革的基本思路。

刑事强制措施；程序性；实体化；预防性羁押

一、刑事强制措施的概念

在我国，刑事强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人采取的在一定期限内限制或者剥夺其人身自由的各种强制性方法。[1]209《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）规定的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕，这五种强制措施均系以限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权利为基本特征。对于我国刑事强制措施的内涵与外延，理论界不乏批评之声，多数学者认为将刑事强制措施限于限制和剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的五种类型的规定过于狭隘，与法治国家的人权保障理念相违背，进而提出将刑事强制措施定位于损益公民受宪法保障之基本权利的行为的主张。按照这一标准来界定刑事强制措施，不仅可以将拘留、逮捕等限制、剥夺人身自由的手段作为研究对象，而且能够把搜查、扣押等对物的强制性措施和监听等对隐私权的强制性措施也纳入研究范围。

笔者认为，上述对强制措施概念的界定揭示了强制措施的本质特征，可指引强制措施做更为合理的设置，使《刑事诉讼法》更符合动态宪法的要求。但是，鉴于中国现行法律体系的规范逻辑，现实语境以及实践中限制和剥夺人身自由的强制措施的滥用更为严重，更亟待改善的状况，本文仅以限制和剥夺人身自由的强制措施作为研究对象。

二、刑事强制措施的程序性指向

强制措施的发动，并非刑事诉讼的必经程序，这意味着，不是任何刑事案件都必须适用刑事强制措施，也不是每一个犯罪嫌疑人、被告人都必须适用刑事强制措施。[2]刑事强制措施的发动和实施，都应指向其所欲达成的目的，目的不存在，刑事强制措施就不应该发动，否则即构成刑事强制措施的滥用。[3]那么，强制措施究竟应因何目的而发动和实施呢？对于这一问题，目前主要有两种观点：一种观点认为，强制措施只能基于保障诉讼程序顺利进行的程序性目的而适用；另一种观点则认为，除了保障诉讼顺利进行外，强制措施的目的还在于教育，防止出现危害社会的行为等。司法实践中，强制措施也常常被用于变相结案，获取口供，给被追诉人“一点教训”即惩罚被追诉人等目的，这些目的的确立或多或少的是以预先认定被追诉人的行为已经构成犯罪为基础的，带有实体化的倾向。在此基础上，有些追诉机关对被追诉人进行实体惩罚或采取能够有力地促成实体惩罚的措施，更使强制措施的适用呈现实体裁判预期化和变相刑罚化的特征。[4]

笔者认为，强制措施只能因程序性目的而适用。《刑事诉讼法》在性质上属于公法，调整的是国家与个人之间的关系。强制措施作为国家公法行为，公安机关、检察院和法院对强制措施的适用，构成对公民受宪法保护之基本权利的限制或剥夺。从宪法层面上看，国家干预公民基本权利时必须遵行比例原则，即国家机关干预公民基本权利的手段与其所欲达成的目的之间，必须合乎比例。[5]52因此强制措施的设置或适用要想获得正当性，就必须与其所欲达成的目的之间合乎比例。比例原则内涵较为丰富，它包括了适合性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。三个子原则间是层层递进的关系，一项公权力行为如果满足适合性原则的要求，才能接受必要性原则的检验；如果能够接受必要性原则的检验，它必定能满足适合性原则的要求。

适合性原则，是指国家机关的任何职权行为，都必须符合法律规定的目的，在面对多种选择时，仅得选择能够达到目的的方法为之，[6]65该原则旨在权衡目的与手段间的关系。因此，手段与目的之间的适合关系就成为首先需要关注的问题。是否符合适合性原则可以从三个方面进行衡量，即：目的合法性分析、手段独特性分析和手段的合目的性分析。[6]65一项公权力行为的创设和行使总是基于一定的目的，正如德国法学家耶林指出的：“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”[7]109目的合法性即指明目的本身并非不受任何限制，目的本身必须符合宪法，具有正当性和合法性。[5]55在刑事诉讼中，无罪推定作为一项重要的保障人权的原则，已经普遍为各国的宪法和法律所承认，联合国《公民权利和政治权利公约》第十四条也明文确认了该原则。在我国，《中华人民共和国宪法》和《刑事诉讼法》都明文规定了“国家尊重和保障人权”，因此作为一项在刑事诉讼领域对于保障人权最为重要和根本的原则，无罪推定原则应当被认为是适应了《宪法》和《刑事诉讼法》的规定，是合宪的和合法的。如果强制措施是出于实体性目的而设置和适用，则该目的无疑彻底颠覆了无罪推定原则，当然不具有正当性和合法性，是违宪的，因而强制措施的设置和适用也是不正当的。

由此而论，强制措施不具有惩罚性的处分功能和属性，不能演变为“积极的惩罚措施”，也不能被视为变相的“预期刑罚”。羁押不是刑罚，也不应变成变相的刑罚。[8]对于那些涉嫌违法、犯罪的公民，国家不得不采取一些必要的强制措施，但这些强制措施的设置和适用应当符合无罪推定原则的要求，从而具备合宪性。要做到这一点，就必须把强制措施定位于程序保障方面，使得强制措施被限制在最必要的层面上。正如我国台湾地区学者所指出的：强制措施的目的或在于排除可能因犯罪嫌疑人、被告人对刑事诉讼程序造成的阻碍，或在于排除可能因犯罪嫌疑人、被告人或犯罪事实而对刑事诉讼程序造成的阻碍，或两者兼而有之。[9]259无论如何，强制措施的根本目的在于程序保障，是程序性的而非实体性的。

三、强制措施的实体化——以预防性羁押为例

与强制措施的程序指向相对立的实体化倾向，将强制措施混同于刑罚、行政处罚以及其他社会治理措施，片面地注重强制措施具备与刑罚、行政处罚同样的实体处分手段，忽略了它们之间不同的目的指向，进而曲解了强制措施的属性、目的和功能。[3]理论界有种观点认为刑事强制措施除了具有程序保障功能之外，还具有教育功能和预防性功能。[10]司法实践中，刑事强制措施有时更被认为具有获取口供、预支刑罚等功能。如果说刑事强制措施防止被追诉人对举报人、被害人、证人进行打击报复还算得上是其程序保障功能的表现的话，那么，预防被追诉人继续犯罪和教育被使用强制措施的人、对社会不稳定乃至社会公众则明显地有悖于强制措施的程序本质，带有浓厚的实体化色彩。[3]以下，笔者将以预防性羁押为例进行说明。

（一）预防性羁押的概念

预防性羁押是与一般性羁押相对应的概念，两者根据羁押目的的不同而被划分开来。预防性羁押是以预防被追诉人再犯罪为目的的羁押，而一般性羁押是为了确保被告于侦查及审判中出庭、确保判决确定后接受执行、确保其不会串供或湮灭证据。[11]2812012年新修订的《刑事诉讼法》将逮捕条件中“尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要”的规定细化为以下五个方面：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。其中第（一）和第（二）项都属于以预防为目的的羁押理由。

在其他许多国家、地区，预防性羁押也被广泛地加以规定和运用。在美国，预防性羁押是随着有关保释制度的立法改革运用而产生的。《1984年联邦保释改革法》中包含了预防性羁押条款：“如果认为不能合理确保被告人按要求出庭和保证社区的安全，法官必须命令羁押。”[12]德国也在立法中明确规定了预防性羁押制度，并且，立法规定的适用预防性羁押的范围越来越广。就预防性羁押是否正当的问题，美国的联邦最高法院和德国的联邦宪法法院都持肯定的态度。

（二）对确认预防性羁押理由的评价

这些国家认可预防性羁押总是基于一定的理由的，其中以美国和德国的最具有代表性。美国联邦最高法院认为预防性羁押是一种“管制性措施”，并不具有惩罚性，因而是合宪的、可适用的；德国、台湾地区等地则是基于使社会大众免于遭受重大犯罪侵害的现实考量，认为确认预防性羁押是因为“当前治安败坏之际，被告有继续犯罪或反复实施同一犯罪倾向，将被告放出去，其可能再次实施，如此将对社会造成安全上的威胁”。[16]笔者认为这些理由是站不住脚的。

1.对美国联邦最高法院理由的评价

管制性措施是一项政府行政行为，其调整对象是立法、司法之外的行政事项。国家追诉犯罪毫无疑问属于国家刑事司法行为，其与政府的行政行为在性质上是截然不同的。行政机关，主要是警察部门，有权采取管制措施，以防止公众或个人遭受未来伤害的危险，但该项措施不应当规定在刑事诉讼法中。正如有学者所言：“所谓防卫社会、预防将来犯罪的发生，本属行政警察的作用，并非刑事侦查及追诉的任务，将危险防卫的概念引进羁押的理由中，因权力滥用的结果，犯罪嫌疑人或被告人人身自由将受不当的侵害。”[13]将管制措施在刑事司法活动中加以适用，其本质是行政权力的不当扩张和滥用，无疑这是违宪的。美国联邦最高法院的法官向来以睿智著称，那么为何会在预防性羁押的性质认定上犯下这样的错误？笔者认为，美国联邦最高法院将预防性羁押假托为管制措施显然是为了掩盖预防性羁押的惩罚性特征，结果，愈是掩盖，愈是欲盖弥彰。

2.对德国联邦宪法法院理由的评价

德国联邦宪法法院的现实考量并未否认预防性羁押所具有的惩罚性特征。对此，笔者不禁疑惑，依并不确定的再犯之虞，即使该再犯也许会导致重大的社会危害性，就可以突破刑事诉讼法中的无罪推定原则、宪法的比例原则而侵害被追诉人之基本权利，对其进行惩罚了吗？答案无疑是否定的。美国大法官Thurgood Marshall在United States V.Salerno案中曾经就无罪推定与预防性羁押之间的关系有过如下经典阐述：“捍卫无罪推定原则经常是困难的，有些时候为了坚持这个原则，我们必须付出很大的社会成本。但是，到最后，这些原则必定能保护那些无辜的人。当我们通过走捷径来处理我们认为有罪的人，不仅那些被错误指控的人会被伤害，我们自己也终将被损害。”[12]对于为了打击犯罪的现实需要而干预公民自由权的问题，美国法理学家罗纳德·德沃金有过专门的论述：“不管社会大多数收益与否，一个被指控的嫌疑人在审判之前是自由的。当然，在这些原则和实际需要之间可能存在着冲突，但是这里不是公平妥协的场合，如果原则受到玷污，那就意味着耻辱和悔恨。”[14]刑事诉讼中的一些具体原则，例如公开审判、言辞审判等原则，基于利益权衡应允许其存在例外。但是作为现代法治国家之基础的比例原则和无罪推定原则，无论如何也是不应该被损益的。这是因为这两项原则是保障公民权利的底线，如果底线原则被破坏，任何人都将身处于暴政的危险之中。

（三）对预防性羁押的评价

预防性羁押其实是一种先预性惩罚，其以被追诉人过去所犯之罪为基准，认为可以从被追诉人过去之犯罪来推定未来之犯罪，就如同以被告过去之前科来推定被追诉人未来之犯罪一样，也就是有罪推定。[9]312依此有罪推定而限制或剥夺公民的权利，预防性羁押的适用即构成了对被追诉人的审判前惩罚。预防性羁押是刑事强制措施实体化的重要表现之一，突破了刑事强制措施程序性的底线。预防性羁押不仅违背了强制措施的性质和目的，更重要的是，它严重损益了无罪推定原则和宪法的比例原则，为公权力干预私人权利提供不正当的例外，从而打破了国家公权力和公民个人权利之间紧张的平衡关系。并且，如果没有一套严格的程序来限制预防性羁押的适用，可以想见，公权力将假借预防性羁押大肆侵犯公民权利。

四、我国刑事强制措施改革的基本思路

强制措施，如上所述，应以程序性为其指向和底线。但是，在理论和司法实践中，强制措施却逐渐演化出惩罚性的处分功能和属性，突破了程序性的底线，违背了无罪推定原则和比例原则，导致公民的基本权利在司法实践中遭受严重的侵害。因此，强制措施的改革是必然的和刻不容缓的。从实体化走向程序化，应当成为我国刑事强制措施改革的基本思路。

（一）完善强制措施的立法规定

《刑事诉讼法》相关规定的实体化倾向是导致强制措施实体化的一个重要原因。例如，2012年新修订的《刑事诉讼法》规定可以适用取保候审的条件之一为“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危害性的”，其中的“社会危害性”的标准模糊，在司法实践中，办案机关就有可能参照《刑事诉讼法》规定的逮捕条件将其解释为“可能实施新的犯罪”和“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”等具有实体性特征的条件。因此，对刑事强制措施的改革首先应当重新界定刑事强制措施适用的法定条件，摈弃预防犯罪等实体性条件；其次，应尽量明确适用强制措施的法定条件，对于符合非羁押类强制措施适用条件的，《刑事诉讼法》应明确办案机关“应当”予以适用，而不是做“可以”适用的规定，同时应为拘留、逮捕的发动与适用设置更为严格的条件，以降低办案机关自由裁量的可能，防止强制措施的滥用。

（二）完善被强制处分人的权利

立法应当完善被强制处分人的程序性权利，以对抗办案机关滥用权力的行为。毋庸讳言，即使有关强制措施的规定已十分明确、完善，追诉机关也有可能滥用强制措施，从而侵害被追诉人的基本权利。因此，法律赋予被适用强制措施的犯罪嫌疑人、被告人以一定的程序性权利，以对抗追诉机关的滥权行为就显得十分重要。一方面，《刑事诉讼法》应着重建构被追诉人的沉默权、申请变更强制措施的权利和律师在场权等权利，保证被追诉人的权利和追诉机关的权力之间能相对平衡，相互制衡，从而使追诉机关发动和适用强制措施的权力受到一定的限制，在一定程度上起到防止其滥用强制措施的目的；另一方面，“无救济即无权利”，中立的法院和法官是公民权利保护的最后也是最重要的一道屏障，对于追诉机关已经实施的滥权行为，《刑事诉讼法》有必要赋予被追诉人向法院提起申诉控告的权利，使之能够获得救济。

（三）明确违法适用强制措施的后果

《刑事诉讼法》应当为追诉机关违法适用强制措施设置相应的法律后果，否则《刑事诉讼法》关于强制措施的规定只能成为一纸空谈。该法律后果应从程序性后果和实体性后果两方面界定。程序性后果主要指违法适用强制措施取得的证据应当被排除等；实体性后果指如果违法适用强制措施造成公民人身、财产等权益的损害，相关违法人员应被处以纪律处分、行政处分甚至追究其刑事责任，并且，应当确保被侵权的公民能够获得国家赔偿。

（四）构建司法审查制度

在我国，采用逮捕这一刑事强制措施的决定权在人民检察院和人民法院，而逮捕的执行权在公安机关。人民检察院虽为法律监督机关，应当对公安机关的行为进行监督，但同时，人民检察院同公安机关一起，形成了追诉犯罪的统一“战线”，两者的利益在很大程度上是一致的。人民检察院对逮捕的审批在性质上仍属于一种内部审查机制，难以保证公正、客观，是司法实践中羁押率高达90%的重要原因之一。[15]要想避免追诉机关将逮捕适用于实体化目的，保障被追诉人的基本权利，立法应当建立逮捕的司法审查制度，由法官对逮捕的合法性和必要性进行审查，对于符合逮捕条件的，签发逮捕证；对于不符合逮捕条件的，则不批准逮捕。除了事前审查，法官也应当在决定逮捕后对逮捕的合法性和必要性进行连续性审查，被追诉人也应有权提出复查的申请，如果逮捕决定仍然维持，应当允许被追诉人向上级法院起诉。

为了使司法审查制度真正发挥作用，需要进行一系列的配套措施的改革。首先，必须调整五种强制措施之间的关系，使不逮捕成为原则，逮捕成为例外，否则，汹涌的逮捕申请将使法官疲惫不堪，无暇他顾；其次，必须实现法院和法官的独立，否则在政法委等部门的压力下，司法审查将起不到限制权力的作用。毋庸讳言，这些改革涉及到最基本的法律观念和政治体制问题，因而是很难实现的。如何克服体制和观念的重重障碍，一步步接近法治和公正的理想，将是一个极为艰辛的过程，需要每个人坚持不懈地努力。

刑事强制措施的适用应当遵从比例原则和无罪推定原则，这要求相关国家机关只能基于保障诉讼程序顺利进行这一程序性目的而设置和发动强制措施。对于理论、立法和司法实践中出现的强制措施的实体化倾向，我们应怀有警惕，并坚持反对。强制措施的程序化完善将不可避免地触及基本的法理念和政治制度，并与之产生冲突，强制措施的程序化完善无疑将是一个艰难的过程。

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Reflection on the Entity of Criminal Compulsory Measures——Taking the Preventive Custody as an Example

XIE Jin-lian
（Criminal Justice College，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

The purpose of setting and launching the criminal compulsory measures is to guarantee the smooth progress of criminal procedure.It is the procedural and unsubstantial.Most of countries and regions,including our country,have the tendency to make criminal compulsory measures substantiated.The tendency is reflected not only in concept,but also in legislation and judicial practice.For the tendency,this article will take preventive custody for an example,and put forward the basic thought to reform criminal compulsory measures to be more procedural.

criminal compulsory measures;procedure;substantiation;preventive custody

D924

A

1673-1808（2014）01-0059-05

（编辑 申嫣平）

2013-12-12

谢金莲（1990-），女，福建罗源人，中国政法大学刑事司法学院，硕士，研究方向：刑事诉讼法学。