金融司法能动与自贸区金融体系创新

2014-04-16李艳

经济与管理评论 2014年5期

李艳

(山东财经大学法学院，山东济南 250014)

自贸区金融体系的创新与发展，不仅需要一流的金融机构、创新的金融产品和金融管理制度变革，更要有完善的金融纠纷解决机制。面对创新环境下的各类新型金融纷争，需要金融司法裁判权发挥其能动作用，承担起对自贸区经济发展的“助推器”和“稳定器”功能，以促进自贸区经济的健康持续发展。诚然，绝对的“司法克制”无法适应自贸区改革创新实践的需要，同时，极端的“司法能动”会导致司法权泛滥、贬损司法权威，也不符合司法中立性和被动性特征。①自贸区金融体系创新背景下，金融司法在发挥其能动作用的同时，也应努力寻求司法能动与司法克制的平衡点，从而为自贸区经济的创新发展营造规范的法治环境。

一、西方司法能动主义与我国司法能动观

司法能动主义(judicial activism)是一个起源于美国的法律理念，由美国学者阿瑟·M·施莱辛格(Arthur M. Schlesinger Jr)首先提出。美国学者克里斯托弗·沃尔夫则将司法能动的定义梳理为两种：一种司法能动“主要围绕司法审查与宪法的关系而展开”，其基本内涵为“在何种程度上司法审查被恰当地认为是在执行宪法的意志，而没有掺入任何法官自己的政治信仰和政治倾向”；另一种司法能动的基本宗旨为“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平，即保护人的尊严。”[1]诚然，前者是违宪审查意义上的司法能动主义，后者则倾向于实用主义或现实主义意义上的司法能动主义。[2]

著名法律工具书《布莱克法律词典》对司法能动主义的定义是：“司法能动主义是指司法机构在审理具体案件的过程中，不因循先例或不遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥司法能动性时，它对法律解释的结果会更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的发展趋势，而不是拘泥于已有成文法或先例，以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过解释对法律进行创造和补充。”[3]显然，《布莱克法律词典》上的司法能动主义是建立在实用主义基础之上的。

对司法能动主义的内涵，我国学者也多有论述。如，信春鹰认为司法能动主义是“一种司法哲学，它促使法官为了推动新的进步的社会政策偏离严格遵循先例的原则”，这些进步的和新的社会政策经常与人们期待的上诉法官所受到的限制不一致。司法能动主义的共同标志是法官更多地把自己看做社会工程师而不是单纯适用规则的法官。[4]司法能动性是一种司法哲学观，是“在并不完善的法律之外，在宪法的框架内，寻找制定法之外的法源，并将社会的正义、公平的观念和价值导入司法程序之中，对立法来说，能动主义法官审理案件的方法和审判达到的社会效果等是自己行为的实验性考量。”[5]同时，司法能动性又是司法哲学的方法论，“凸显了客观性和运动性的法哲理特征：为主观世界的主体(法律人)科学认识客观世界对象(法律规则与判例、法律行动)提供了智识的支持和方法的选择。”[6]我国最高人民法院原院长王胜俊指出：“我们所讲的能动司法，简而言之，就是发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务，服务性、主动性、高效性是能动司法的三个显著特征。”[7]可见，我国对能动司法主义内涵的把握，主要是一种能动司法观，这种能动司法观，虽源于西方的能动司法主义，又与其有着内涵、实现途径、进而是功能上的差别。

首先，我国的能动司法理念是与司法克制相对立的司法运行方式的定位。我国学界对能动司法涵义的理解主要集中在裁判方法的角度，“司法能动要求法官面对新型权益纠纷，在司法过程中秉承正义的法律价值和理念，遵循法律原则，并充分运用司法经验，正确地适用法律，在理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断的基础上行使裁判权，以解决纠纷，维护社会公平正义和秩序。”[8]而司法克制，是基于司法权的重要特征——被动性而言，是建立于客观主义立场上的司法观，其主张司法权的行使应当坚持绝对被动，法院应当被动地执行法律，严格地按照法律意志办事。司法克制要求法官对法律忠诚，树立法律至上观念，尊重既有规则，克己守法，严格执法。而主张司法能动者认为，再完备的法律条文相比不断变化的司法实践总是具有一定的滞后性，这就给能动司法留下了足够的空间和舞台，法官应该运用将抽象概括的法律保障加以具体化的权力去为各种社会不公提供司法救济，追求社会正义。

其次，我国的司法能动性在很大程度上是由最高法院通过司法解释的途径实现的，而非通过法官的自由裁量权而实现。自1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》赋予最高人民法院及最高人民检察院就审判工作和检察工作中具体应用法律、法令的解释权后，最高人民法院发布了数千个司法解释并一定程度上突破了诠释的边界，呈现“泛立法化”②趋势而备受质疑。肯定者认为，司法解释仅仅是为了在审判工作中具体应用法律、为了更明确地指引法官的审判行为而作出的，鉴于中国的现实情况，其并无不妥。质疑者认为，最高人民法院司法解释虽在一定程度上弥补了现行法律之不足，但却无法证明其正当性与合理性。上述批评实际上涉及两个问题，一是司法解释是否侵蚀了立法权；二是司法解释是否剥夺了法官的独立审判权。如果从法官的独立审判权角度而言，司法解释虽然在一定程度上制约了法官的自由裁量权，但法官在个案中适用法律的自由裁量权仍是客观存在的，因为抽象的司法解释与成文立法一样，同样存在法律漏洞，不可能包容个案的所有情形。[9]

再次，中国语境下的能动司法是从司法的社会功能角度而言的。司法的属性决定其功能取向。2009年8月，王胜俊在江苏省高级人民法院调研座谈会上明确提出了能动司法的主张，指出：“人民法院能动司法就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。”[7]最高人民法院常务副院长沈德咏也指出，在我国根本政治制度和制定法的框架下，人民法院、人民法官能动司法，就是要在正确履行宪法和法律职能，严格适用法律和公正司法的前提下，根据社会主义司法制度人民性的要求，充分发挥司法的能动作用有效地“为大局服务、为人民司法”。[7]

二、我国金融司法能动实践的现状与问题

金融体系的专业性、创新性特质及金融在经济活动中的核心地位，迫使金融司法不断适应金融创新、发展的需要，在处理金融案件时发挥主观能动性，积极司法、能动司法，弄清利害关系，兼顾各方当事人利益，化解各类金融纠纷，保障案件裁判结果的公正性，以维护好金融安全和稳定并更好地服务于社会经济发展的大局。

我国金融能动司法理念及实践始于世界金融危机的大背景。2008年12月3日，最高人民法院发布《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和司法服务的若干意见》，该意见阐明了金融司法价值导向：为积极应对金融危机在司法领域引发的各种新案件、新问题，充分发挥人民法院审判职能的作用，服务于国家防范金融风险、维护金融安全和“保增长、保民生、保稳定”③大局。为应对国际金融危机引发的全球“经济寒冬”，2009年1月7日，最高人民法院提出了让我国中小企业“暖心”的司法政策：对于那些不属于恶意逃避债务，只是因为一时资金短缺但仍处于正常经营状态、有发展前景的负债企业，要慎用强制执行措施。随后，最高院还通过一系列司法文件、工作会议和全国各地的实地调研宣讲等诸多措施，推进司法服务大局。[7]各地高级人民法院也纷纷出台了司法规范文件和具体措施。如，山东省高级人民法院出台了《关于充分发挥人民法院职能作用，为经济平稳较快发展与社会和谐提供有力的司法保障和服务的意见》。[10]2012 年2月21日，最高人民法院又发布旨在“防风险、护安全、保发展、促创新”的《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》，其具体内容为：四项措施防风险、三项措施护安全、五项措施保发展、三项措施促创新。[11]

综上，我国的金融司法能动实践，呈现如下特点：第一，主要以最高人民法院及部分地方高级人民法院的规范性法律文件为中心，自上而下推广；第二，这类规范性法律文件带有明显的政策性取向，如为解决中小企业融资难而突破现有法律对民间融资的限制；第三，在具体案件处理时，各级法院都更加注重多种司法措施的综合运用，如充分利用司法建议权，及时向金融监管部门提供相关信息和司法建议，建立统计分析、信息交流、大要案报告、应急处置、审判监督指导等机制；第四，各级法院的规范文件均强调要服务经济、社会发展大局、以人民满意为标准，追求法律效果和社会效果的统一。

反思我国金融司法能动实践，其存在的问题，主要表现在如下方面：第一，法官的自由裁量权实际仍受限于成文的各类规范性文件，面对新型纠纷案件而立法“空白”时，很少基于法律原则去裁判，甚至不予受理。这固然符合司法权的被动性特征，符合我国成文法系的司法特色，但在日益变革、创新的现代金融活动面前，则明显暴露出了法律的滞后和法官裁判权疲弱，难以真正适应金融创新、发展的实践需要；第二，过于政策性取向的司法能动实践，使得司法权的行使难以在法律效果、社会效果和政治效果间寻求平衡，甚至过分强调了司法裁判的政治效果；第三，简单地强调多元纠纷解决机制和多种司法操作手法，甚至为地方法院违背程序规则留下了空间，进而可能危及能动司法追求的实质正义目标。

三、金融司法能动与自贸区金融体系创新

(一)自贸区金融体系创新的主要内容

自由贸易区(free trade zone)，简称自贸区，通常指两个以上的国家或地区，通过签订自由贸易协定，相互取消绝大部分货物的关税和非关税壁垒，取消绝大多数服务部门的市场准入限制，开放投资，从而促进商品、服务和资本、技术、人员等生产要素的自由流动，实现优势互补，促进共同发展；有时它也用来形容一国国内，指一个或多个消除了关税和贸易配额、并且对经济的行政干预较小的区域。[12]2013年9月29日正式挂牌成立的中国(上海)自由贸易实验区，显然属于后者意义上的，其成为我国深化改革、加快政府职能转变、推动建设具有国际水准的投资贸易便利、监管高效便捷、法治环境规范的改革新“试验田”。

依据国务院发布的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》,及其后央行发布的《关于金融支持中国(上海)自由贸易试验区建设的意见》的相关内容，上海自贸区的金融体系创新主要体现在以下方面：一是金融机构的创新，如鼓励在试验区设立专业从事境外股权投资的项目公司，支持有条件的投资者设立境外投资股权、投资母基金等；二是金融业务的创新，包括账户管理业务、投融资业务、融资租赁业务、保险及再保险业务、人民币跨境汇兑业务，允许试验区内符合条件的中资银行开办离岸业务等；三是金融管理制度的创新，包括新的商事登记制度、负面清单业务管理模式、投资备案管理办法等涉及投融资管理、贸易监管、利率及汇率市场化管理、金融监管等四大方面的制度创新；四是金融服务工具的创新，如允许金融市场在试验区内建立面向国际的交易平台，支持股权托管交易机构在试验区内建立综合金融服务平台，形成多部门共享的信息监测平台等。[13]

(二)自贸区金融体系创新环境中金融司法能动之必要性

1.弥补自贸区金融体系创新实践中立法的缺失与不足

自贸区金融体系创新实践使得金融立法滞后性更加突出，为金融司法能动预留了空间和存在理由。自贸区改革实验是在“先行先试”的政策背景下展开的。其中，金融领域的业务不断革新、金融工具和技术不断创新，使得金融司法必然面对新型纠纷或案件在立法上“空白”现象。如何弥补法律的漏洞，如何实现法律与现实的衔接，需要发挥法官主观创造性、运用裁判权去化解纠纷，秉持力促变革、发展又确保安全、稳定的司法价值取向，尽力实现自贸区金融创新与安全之间的动态平衡、金融交易主体间的利益平衡，进而担当起为自贸区金融体系创新、稳定、发展提供有力保障的重任。

2.最大限度地保障自贸区金融创新实践中各类主体的正当权益

司法作为权利保障的最后一道防线，担负着化解纠纷、保障权益、维护正常的市场竞争秩序的重任。自贸区金融体系创新背景下的金融司法，面对法律滞后甚至空白的情况，如何化解当事人间的纠纷，确定其权利义务范畴进而保护当事人正当利益，是金融司法裁判的基本定位。创新环境中各类主体的正当权益，有赖于司法权的保障，法官不能以法律法规没有明确规定为由简单否定金融创新产品及服务合同的效力，不能漠视纠纷主体的利益诉求，而应遵循商事交易的特点、理念和惯例，尊重当事人的意思自治，及时、公正地化解纠纷，最大限度地保障市场主体的正当权益，从而为金融创新活动提供必要的成长空间。

3.自贸区金融体系的稳定与安全需要金融司法的能动实践

自贸区金融创新发展的背后，隐藏着潜在的金融风险。中国人民银行上海总部副主任张新2013年12月3日在就《关于金融支持中国(上海)自由贸易试验区建设的意见》答记者问时强调: 自贸区金融风险管控“如履薄冰”，央行承担着对反洗钱、反恐融资、反逃税的监管，要求切实加强监测分析、密切关注跨境异常资金的流动，加强对试验区短期投机性资本流动的监管。[14]维护金融体系的稳定与安全，金融司法应该有所为。金融司法应注重通过加强与监管机构的信息交流与沟通，通过发布司法建议书及发布具有普遍指导性的裁判案例，发挥司法对自贸区金融市场秩序的规范和引导作用。概括说来，既要通过公正高效的审判工作，保护金融交易活动的积极性，提高交易效率，构建金融风险防范机制；又要立足于国家金融稳定和发展的全局高度，审查金融活动的正当性，及时惩治各种有害于创新市场正常发展的不当行为。

4.自贸区法治环境的制度构建需要金融司法的能动实践

金融的本质首先体现为自由，其次即是自由基础上的创新，如果没有对自由竞争和交易活动的法律保护，也不可能形成金融创新的活力。在推进自贸区金融领域开放创新，使之成为具有开放性、国际性的投资贸易便利、监管高效便捷、法治环境规范的自由贸易试验区的实践中，在“先行先试”的改革背景下，要求司法裁判具有一定能动性，妥善审理金融创新涉诉案件，保障金融自主创新，填补法律的漏洞，寻求个案正义的实现，切实保障当事人意思自治和个体合法权利。另一方面，要兼顾和协调个体与社会关系，维护社会整体公正与效率，严厉打击金融欺诈等违法违规行为，并强化诚信责任，督促公开、公平、公正的市场交易行为准则、秩序的建立和完善，从而承载对自贸区金融体系创新的“助推器”和“稳定器”功能。

(三)自贸区金融体系创新环境中金融司法能动之实现途径

1.通过个案权利义务的平衡寻求个案正义并保护好金融创新中的知识产权

现代金融是法治金融，个案裁判又影响到金融生态环境的整体构建。最高人民法院研究室主任胡云腾法官认为，贯彻能动司法，要从中国特色社会主义的特殊国情出发搞好个案审判，通过个案的方式体现能动司法。第一，面对个案裁判时，需要法官运用其司法智慧，把握好对涉及金融创新合同性质、效力的判断，进而对合同当事人间的权利义务进行居中裁判。第二，应审慎审理金融知识产权案件，保障金融自主创新。伴随着自贸区金融体系的创新发展，新型金融知识产权必然大量出现，同时金融主体通过维护其金融知识产权进而提升自身市场竞争力的意识也必然愈来愈强，对金融知识产权的司法保护必然有新的更高的要求。因此，法官在审理这类案件时，既要注意金融法律和知识产权法律适用的衔接与协调，又要借鉴国际通行的规则与保护方式，创新司法保护体系，切实保护金融知识产权人的合法权益，激励和保护金融创新，维护金融创新的公平竞争秩序。

2.完善金融专家陪审制度，为金融创新业务纠纷处置奠定坚实的专业基础

自贸区金融创新环境下的金融案件纠纷，不可避免地呈现出专业性、新颖性、疑难性、国际性的特点。如，招商银行利用该行独特的“本外币、境内外、离在岸、投商行”四位一体的国际化经营能力，首次推出“跨境金融·自贸通”服务，为跨境企业以及高端私人客户提供了跨境“商贸通、资本通、财富通”三大产品体系。在这样的创新服务体系中，涉及外币结算、融资、投资、交易理财等多种金融服务，其中不同环节的专业特性、服务体系、权利义务关系都极具专业性和复杂性，相关纠纷的处置显然不是法院和法官能独立承担的，而金融专家陪审有助于法官了解相关金融产品的专业特性、交易规则，从而帮助法官准确界定纠纷双方争议的性质、当事人的权利义务；专家陪审，也有助于法官更好地理解金融政策和现实市场状况，并有助于司法裁判正确适用国际惯例，从而更好地适应自贸区经济的开放性、国际性要求，进而实现审判效果与社会效果的统一。上海在建设国际金融中心的过程中，已有浦东新区法院金融审判庭在司法实践中探索应用金融专家陪审制度，对金融案件审判质量、效率的提高，发挥了重要作用。自贸区创新背景下的金融司法能动，需要专家陪审的制度化构建与完善，从而探索适用自贸区金融创新需要并具有现实性、可操作性、科学性的金融司法裁判规则，并为未来的金融立法、司法积累可资借鉴的宝贵经验。

3.灵活运用国际规则或惯例及时化解涉外案件纠纷

《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的发布，标志着上海自贸区将成为国内首个符合国际惯例的海关特殊监管区。自贸区环境下的金融市场，面临着与国际通行做法接轨的现实，市场交易的主体往往具有涉外因素，许多金融创新产品系从国外移植，因此司法裁判经常会面临国际规则和交易惯例的评判问题。法院在审理金融案件过程中，如何灵活运用国际规则或惯例来化解各类金融活动中的权利义务纠纷，直接考验着法官的司法智慧，又关涉到自贸区经济的健康、持续发展。诚然，借鉴国际规则或惯例，加强与国际或他国司法机构的合作，应以不损害我国的国家利益为前提。

4.在加强与行政调处、行业自律、仲裁裁决的协调与沟通中发挥司法能动作用

近几年，学界不断倡导多元纠纷解决机制，强调审判与和解、调处、仲裁等纠纷解决途径的协调与沟通，这种观念是建立在实用主义和功利主义基础之上的，也一定程度上契合了司法能动的理念。胡云腾提出，就民事审判而言，能动司法就是要构建调判结合、调解优先、诉讼与非诉讼相结合的矛盾纠纷解决格局，化解社会矛盾，实现社会管理创新。《关于金融支持中国(上海)自由贸易试验区建设的意见》中，强调建立多部门共享的信息监测平台，构建法治环境规范的自贸区经济体系。为此，司法裁判权的行使应保持对行政调处、行业自律、仲裁裁决的谦抑，同时司法权的独立性不应受到危害；更应确立明确的多元化纠纷解决机制间的衔接程序规则，避免不同纠纷解决途径之间的不相协调甚至冲突，保障市场主体的正当权益。

5.借助发布司法建议和指导性案例发挥司法裁判的规范和引领功能

自贸区金融创新环境下的金融司法能动实践，应当摆脱仅仅“坐堂问案”的单一裁判角色，承载起更深层次上的推动金融体系的改革、创新、发展的功能。这些深层次职能的实现，有赖于通过对新型金融纠纷诉讼中发现的问题加以筛选、分类，分析问题成因，向金融监管机构提出切实可行的风险防范措施和整改意见，进而通过发布司法建议书、司法政策性文件、司法解释性文件为市场经营主体、监管部门的决策提供合理化建议和参考依据，从而发挥司法裁判的规范和引领功能。再者，通过把类似案件的裁判规则加以类型化，进而形成能够普遍适用的指导性案例，充分发挥指导性案例所具有的启示、指引、示范和规范功能,让广大法官能够及时注意到这些案例,及时学习借鉴这些案例所体现的裁判方法和法律思维,并参照指导性案例的做法,公正高效地处理案件。

【注】

①学术界的讨论主要是从我国成文法国家的特点出发，探讨裁判的方法以及最高法院制定的司法解释、司法政策，正面评价主要集中在能动司法有助于克服成文法的缺陷、积累立法经验、促进法治进步等。参见吴英姿：《司法的限度：在司法能动与司法克制之间》，载《法学研究》2009年第5期；吕明：《从司法能动到司法克制》，载《政治与法律》2009年第9期；苏力：《关于能动司法与大调解》，载《中国法学》2010年第1期；杨建军：《司法能动在中国的展开》，载《法律科学》2010年第1期；顾培东：《能动司法若干问题研究》，载《中国法学》2010年第4期；龙宗智：《关于“大调解”和”司法能动”的思考》，载《政法论坛》2010年第4期。司法实务界则往往从人民法院的性质、职能和责任等角度进行论述。参见最高人民法院编写组：《当代中国能动司法》，人民法院出版社2011年版。

②当使用“立法化”、“泛立法化”或类似的语词描述司法解释运作的状况时，意指司法机关在行使由审判权派生的“适用、解释法律的权力”，进而对法律文本阐释、说明甚至上升到创立法律未曾有的事实范畴和规则时，超越了司法权本身，具备了立法活动的实质内容和立法活动的外观结构，而演变为实实在在的立法或“准立法”。参见袁明圣：《司法解释“立法化”现象探微》，载《学术界》2008年第1期。

③详见《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》，最高人民法院文发〔2008〕38号。

参考文献：

[1]顾培东.能动司法若干问题研究[J].中国法学，2010，(04).

[2][美]克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[3]Black,Henry Campbell.Black Law Dictionary,8th ed[M].West Publishi Co.2004.

[4]信春鹰.中国是否需要司法能动主义[N].人民法院报，2002-10-18.

[5]李辉.司法能动主义：概念、形式与功能[J].法律方法,2010,(10).

[6]陈朝阳.司法能动性之法哲理追问[J].西南政法大学学报,2006,(03).

[7]最高人民法院.当代中国能动司法[M].北京：人民法院出版社，2011.

[8]林永鹏.能动司法语境下的金融司法[A].金融法治前沿(2011年卷)[C].北京：法律出版社，2011.

[9]吕明.当前立法和司法衔接机制问题及其解决[J].学术界，2007，(06).

[10]山东省高级人民法院.关于充分发挥人民法院职能作用，为经济平稳较快发展与社会和谐稳定提供有力司法保障和服务的意见[N].山东法制报，2009-01-23.