银行保函适用的国际惯例及适用时应注意的问题

孙淼 姜尧

摘 要：银行保函作为一个有效的担保工具，在国际贸易以及国际工程承包项目中被广泛运用。了解并掌握与银行保函相关的国际惯例，利用其规则保护自身合法权益并减少相关的法律风险，是企业开展银行保函业务的现实需要。在银行保函中仅仅约定无条件的、不可撤销的等内容，并不能必然得出该保函是独立担保的结论，银行保函需要法官同时根据保函的内容、当事人的交易习惯等进行综合判断是否符合独立担保的法律特征。因此，如果有可能，应当尽可能在保函中对能够体现独立保函法律特征的内容（条款）进行具体明确的约定。同时，需要根据保函的特点和性质约定保函适用相应的国际惯例。

关键词：银行保函；国际惯例；国际贸易

中图分类号：F275 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）05-0125-02

一、银行保函适用的国际惯例

银行保函的大量使用，开始于20世纪六七十年代。由于各国关于银行保函立法各不相同，保函纠纷时有发生，在一定程度上阻碍了银行保函业务的顺利开展。因此，迫切需要制定统一的国际担保规则来规范银行保函的运用。正是在这样的背景下，国际商会（ICC）组织专家先后制定了多个与银行保函有关的国际规则。目前，有较大影响的相关银行保函国际惯例主要包括：

1.国际商会1978年第325号出版物：《国际商会合同担保统一规则》（ICC Uniform Rules for Contract Guarantees，简称“URCG 325”或“合同担保规则”）；

2.国际商会1992年第458号出版物：《国际商会见索即付保函统一规则》 （ICC Uniform Rules for Demand Guarantees，简称“URDG 458”或“见索即付保函规则458”）；

3.国际商会1993年第524号出版物：《国际商会合同保函统一规则》 （ICC Uniform Rules for Contract Bonds，简称“URCB 524”或“合同保函规则”）；

4.国际商会1998年第590号出版物：《国际商会国际备用信用证惯例》（ICC International Standby Practices，简称“ISP 98”或“备用信用证惯例”）；①

5.国际商会2010年第758号出版物：《国际商会见索即付保函统一规则》（ICC Uniform Rules for Demand Guarantees，简称“URDG 758”或“见索即付保函规则758”）。

国际商会制定的这些担保统一规则，实际上构筑起了比较完整的规范银行保函的法律体系。这些担保规范的出台，不仅为国际担保交易提供了有益的银行保函规则及示范条款，对银行保函（包括备用信用证）的发展及其制度的统一都起到了巨大的推动作用。

二、适用银行保函国际惯例时应该注意的几个问题

1.不同种类、不同性质的银行保函应适用不同的国际惯例

银行保函根据本身性质不同，在适用国际惯例时应特别注意其不同的特点和要求。总的说来，银行保函根据其性质可以划分为从属性担保和非从属性担保两大类。银行的非从属性担保主要是指无条件、见索即付性质的银行保函，也称为银行独立保函。此类银行保函独立于主合同，受益人担保利益的执行并不是依据保函开立申请人是否在主合同项下存在违约，而是凭受益人按照保函规定提交的正确的索赔单据。因此，这类银行保函应该适用有关规范独立担保的见索即付保函规则（URDG 458）、见索即付保函规则（URDG 758）或备用信用证惯例（ISP 98）等规范。当然，由于见索即付保函规则（URDG 758）是对URDG 458的修订，应该以适用见索即付保函规则（URDG 758）为原则。

而对于从属性银行保函，保函项下保证人（银行）的担保责任是从属性的，保证人付款的依据是保函开立申请人在主合同项下违约的事实，且保证人可以援引保函开立申请人基于主合同对受益人享有的所有抗辩。因此，原则上从属性银行保函的受益人只有在证实主合同的债务人（即保函开立申请人）确实未履行到期的主合同义务时（例如，提供一份仲裁裁决），才能要求作为保证人的银行承担担保责任。显然，从属性银行保函最明显的好处是能够对受益人不公正的欺诈性索赔进行一定程度的控制，从而确保国际商事交易的安全。由于从属性银行保函的上述特点，规范其适用规则的国际惯例显然不同于规范非从属性银行独立保函的国际惯例。目前，适用于从属性银行保函的国际惯例主要是合同担保规则（URCG 325）和合同保函规则（URCB 524）。

另一方面，从银行担保的方式上划分，银行担保还可以区分为银行保函和备用信用证两大类。应该说，这两种银行担保既有其共同的一面，也有其不同的特点。备用信用证具有跟单信用证的全部要素和特点，其单据化、独立性和见索即付的特点相对于银行保函而言更容易被银行所接受。而备用信用证虽然从形式上更类似于信用证，但备用信用证的作用仍然以担保为主，这就与以付款方式为主的信用证又有着明显的不同。从这一点上说，备用信用证就其功能而言则与银行保函更为接近。

正是由于银行保函与备用信用证的不同，为了避免误解，原则上银行保函只能适用有关银行保函的国际惯例，而不能适用规范信用证的《跟单信用证统一惯例》或备用信用证惯例（ISP 98）。当然，根据备用信用证惯例（ISP 98）的规定，“任何备用信用证或类似独立担保书，不论其如何称谓或者描述，只要明确注明根据备用信用证惯例（ISP 98）开立，则适用备用信用证惯例（ISP 98）”。但需要指出，备用信用证惯例（ISP 98）只能适用于非从属性担保（如银行独立保函）而不能适用于从属性担保（如银行非独立保函等）。

2.选择适用国际惯例并不意味着选择了银行保函的适用法律

原则上，每个银行保函都应该明确约定其所适用的法律。否则，一旦银行保函当事人之间发生争议，选择并确定解决银行保函纠纷所适用的准据法可能会成为解决保函纠纷的一个法律难题。当然，选择不同的准据法对于银行保函当事人的利益肯定会有不同程度的影响。由于银行保函往往涉及多个相关当事人，出于保护自身利益以及对于明确选择银行保函的适用法律往往分歧较大等原因，实务中银行保函都没有或无法选择保函开立银行所在地的法律或保函当事人所在地的法律作为保函的适用法律。由此而导致，选择适用国际惯例作为规范保函当事人权利义务的基本规则成为保函当事人解决保函适用法律问题的一个通常作法。

但需要指出，即便是银行保函选择适用国际惯例，并没有从根本上解决保函的法律适用问题。

第一，国际惯例并不等同于银行保函的适用法律。

考察前述各与银行保函有关的国际惯例可以发现，这些国际惯例对银行保函所适用的法律都进行了不同的规定。合同担保规则（URCG 325）规定（第10条），如果担保文书没有指出担保应受哪一个国家的法律管辖，则以担保人营业所所在地国家的法律为准据法。如果担保人有两个以上的营业所，则以出具担保文书的分支机构所在地国家的法律为准据法。而合同保函规则（URCB 524）规定（第8条），保函的当事人应该选择保函的适用法律；如果当事人没有选择，则主合同的适用法律将是保函的适用法律。由此可以看出，选择了国际惯例并不意味着就自然选择了适用法律。

第二，国际惯例是对银行保函适用法律的补充。

从法律的角度，国际惯例属于任意性规则。因此，国际惯例一经当事人在保函中选择适用，国际惯例已经成为保函的组成部分，即成为保函的内容和裁判依据。在此情况下，法院或仲裁机构根据国际惯例裁决保函纠纷，并不是基于国际惯例本身的约束力，而是根据有效的保函条款的约束力。例如，备用信用证惯例（ISP 98）对备用信用证本身的适用法律没有进行明确的规定，该“惯例仅作为适用法律的补充，并不能代替法律而当作法律适用”。而合同担保规则（URCG 325）规定（第1条第2款），“凡本规则的任何规定与应适用于担保的法律规定有抵触，而当事人又不得背离该项法律规定者，则适用该项法律规定”。显然，国际惯例本身并不是保函的适用法律。如果保函本身不违反保函所约定或最终确定的适用法律，则当事人选择适用的国际惯例只能是“当事人之间的法律”，它是对保函适用法律的有效补充。

3.选择适用国际惯例可能会对银行保函的争议解决机制产生影响

与银行保函有关的国际惯例不仅对保函所适用的法律有所指引，对保函项下纠纷解决机制往往也进行了原则性的规定。例如，合同保函规则（URCB 524）第8条规定，除非另有约定，保函项下的所有有争议，应按照国际商会的调解与仲裁规则进行仲裁解决。因此，除非双方当事人对保函的纠纷解决机制进行了明确的约定，否则，需要按照国际商会的仲裁规则进行仲裁。如果保函双方当事人排除前述关于仲裁的规定，则保函当事人之间的任何争议应由保函指定的国家法院决定；或者，如无该指定，由保证人主要营业地有管辖权的法院，或者由受益人选择的保证人开立保函的分支机构所在地的有管辖权的法院决定。而见索即付保函规则（URDG 758）第35条则明确规定，除非保函另有约定，担保人与受益人之间有关保函的任何争议应由担保人开立保函的分支机构或营业场所所在地有管辖权的法院专属管辖。

可以看出，适用有关银行保函的国际惯例，由于其本身对相关的纠纷解决问题有所规定，这在一定程度上可以减少保函当事人之间关于适用法律、纠纷解决等条款的冲突。但同样需要指出，不是所有的国际惯例都有相关的规定。并且，即便有相关的规定，其对保函当事人双方都可能产生有利或不利的影响。因此，银行保函如果要适用相关的国际惯例，有必要准确掌握和了解其中的具体规定。

三、银行保函国际惯例和中国法律的冲突与适用

从国内立法看，目前我国担保法（第5条）只是规定 “担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，即从法律层面基本还是认可担保的从属性、附随性特征，而并没有对非从属性的独立担保进行明确的规定。虽然担保法（第5条）同时规定“担保合同另有约定的，按照约定”，因此有的专家认为独立担保在我国担保法中有存在的空间，但更多的专家则认为，独立担保在我国立法中的地位是否得到了明确合法的确认，还存在争论。另一方面，在司法实践中，最高人民法院目前仅承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上具有法律效力，对于国内企业、银行之间的独立担保仍然采取着较为保守的态度，即独立担保作为国内担保尚缺乏具有强制效力的司法解释和审判实践。

随着对外经济贸易交往的日益频繁，银行保函特别是有关见索即付的银行独立保函不仅广泛运用于国际经贸活动中，在国内经贸活动中也被越来越多地广泛适用。但是，由于国内法律尚无有关独立担保的明确立法以及司法实践对独立担保的态度至今尚不明朗，导致银行为国内企业之间经济贸易活动所开立的见索即付银行保函的法律效力存在了很大的不确定性，并因此而引发诸多纠纷。如何在现有法律制度环境之下最大限度解决由于法律规定的缺失而可能产生的银行见索即付保函的法律纠纷，成为企业开展银行保函业务的现实需要。

银行保函作为一种民事合同，当事人意思自治作为一项法律选择原则，在各国冲突法立法中业已确立。与银行保函有关的国际惯例实际是一个合同条款规则，如果银行保函明确约定适用某个国际惯例，即应成为银行保函的内容和裁判的依据。如果该国际惯例与银行保函所适用的法律不冲突的话，“在许多情况下，法庭往往将优先考虑相关国际统一惯例的原则。”虽然我国法律及司法实践对独立担保问题上没有制定具体的法律规定或司法解释，但也没有对独立担保问题做出明确的禁止性规定。因此，在现有国内立法和司法实践对独立担保问题没有明确规定的情况下，比较现实的选择或许是在银行保函中选择适用相关的国际惯例并以此作为当前情况下保函适用法律的有益补充，可能会有利于避免银行保函在实务中纠纷的发生。

当然，银行保函是否可以认定为是独立保函，最关键的是根据保函条款本身是否可以得出结论：该保函是一份独立保函。由于独立担保是当事人之间意思表示的产物，因此，独立担保的当事人必须对保函涉及的从属性问题通过特别的意思表示进行排除。有学者认为，“结合我国法院在合同解释方面遵循以合同内容为主的一般原则，以下约定的内容可以构成独立担保：（1）约定为无条件、不可撤销担保的；（2）约定为见单即付担保的；（3）约定为见索即付担保的；（4）约定为担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的。”

必须指出，在银行保函中仅仅约定无条件的、不可撤销的等内容，并不能必然得出该保函是独立担保的结论，银行保函需要法官同时根据保函的内容、当事人的交易习惯等进行综合判断是否符合独立担保的法律特征。因此，如果有可能，应当尽可能在保函中对能够体现独立保函法律特征的内容（条款）进行具体明确的约定。同时，需要根据保函的特点和性质约定保函适用相应的国际惯例。这样，只要是保函的条款或者相关的国际惯例没有违反我国法律明确禁止或者明确提出保留意见的内容，法院应该会本着尊重双方当事人意思自治的原则，根据当事人的约定，对保函争议依法进行审理。

参考文献：

[1] 张燕玲，邱智坤.ISP98理论与实务研究[M].北京：中国经济出版社，1999.

[2] 曹士兵.中国担保制度与担保方法[M].北京：中国法制出版社，2008：40.

[3] 李燕.独立担保法律制度[M].北京：中国检察出版社，2004 ：338.

[责任编辑 杜 娟]