逮捕制度改革的两条道路及其反思——以逮捕功能异化现象为立论基点*

郭 晶

(北京大学法学院,北京 100871)

逮捕制度改革的两条道路及其反思
——以逮捕功能异化现象为立论基点*

郭 晶

(北京大学法学院,北京 100871)

在我国司法实践中，逮捕的适用已异化为定罪的前奏，逮捕所引发的未决羁押也已异化为刑罚的预支。对此，目前存在着两种不同的改革思路：一种是否定现状，试求回复逮捕作为强制措施本质的“强制措施化”改革模式；另一种是默认现状，试求对逮捕适用程序进行诉讼化改革，以提升逮捕质量的方式减少其功能异化所造成的危害，即“逮捕诉讼化”的改革模式。前者虽在理论上具有毋庸置疑的正当性，但实践中却面临一系列障碍；后者虽颇受立法与司法实践青睐，但该种理念却以默认逮捕实体化为前提，其理论正当性却面临质疑。

逮捕；强制措施；功能异化；逮捕实体化

逮捕是刑事诉讼的一种强制措施，功能是通过暂时性地限制、剥夺嫌疑人、被告人的人身自由，从而保障诉讼的顺利进行。然而，在我国多年的刑事司法实践中，逮捕的适用，已逐渐悖离了诉讼保障和再犯预防的固有程序性目的，功能已发生了异化*正如有学者所总结的：第一，逮捕成为打击犯罪、维护社会稳定的工具；第二，逮捕被视为惩罚和追究责任的一种方式；第三，逮捕承担了预支刑罚的功能；第四，逮捕承载着震慑犯罪的功能；第五，逮捕成为了侦查手段和侦查的附庸，出现以捕代侦的局面。详细论述参见刘计划.逮捕功能的异化及其矫正——逮捕数量与逮捕率的理性解读[J].政治与法律,2006,(3).。逮捕在司法实践中已逐渐演变成对嫌疑人定罪的预演、刑罚的预支，实体性的定罪量刑裁断在实然上被提前到了审查批捕阶段，从而也就架空了后继的审查起诉程序和审判程序，致使刑事诉讼的程序公正和实体公正均遭受严重损害。“一旦逮捕就必定起诉，一旦起诉就必定会被定罪量刑”已经作为一种观念为公众甚至是一些司法官员所接受。因此，司法实践中倾向于将逮捕简单等同于刑罚而发挥惩罚功能、威慑功能、乃至于教育功能，也就不足为怪了。

逮捕功能的异化近年来越来越受到理论界与实务界的关注，他们从对策法学层面提出了多种制度建议，各种对策、建议争相竞秀，试图彰显自身的优越性，角逐立法先机。就此，笔者无意陷入争论，也无意沉浸于对策法学的语境而追求设计出能为各方都满意的制度方案，而是试图以逮捕功能异化问题为坐标，审视理论界与实务界就逮捕制度改革问题所采取的两种改革思路，即“强制措施化”改革模式和“逮捕诉讼化”改革模式。进一步，为逮捕制度的演进提供一个新的解释视角。

一、逮捕制度改革的“强制措施化”模式

回顾我国多年来对逮捕制度的理论探讨和实务改革，学界和实务界存在着一种将逮捕回归为其强制措施本来面目的改革倾向。该种改革模式，构成了过去二十余年逮捕制度改革与发展的主流。

(一)“强制措施化”模式的理论基础

“凡受刑事控告者，在未经依法证实有罪之前，应有权被视为无罪”*参见联合国《公民权利与政治权利公约》第14条。，因此，在生效判决做出之前，为追诉犯罪而对嫌疑人、被告人采取限制、剥夺自由的强制措施，不能以嫌疑人、被告人在实体上已构成犯罪为其正当性根据，这是区分强制措施适用和实体定罪量刑之前提。从价值有用性的角度来说，有学者认为强制措施的诉讼价值在于满足司法的需要，即实现惩罚犯罪和保障人权的诉讼目的*张建良.强制措施要论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.55.。也有学者对这种需要性进行更深层次的探讨，将强制措施的根据界定为维护诉讼内秩序的需要和被追诉者因嫌疑而应负有的忍受义务*杨雄.刑事强制措施的正当性基础[M].北京：中国人民公安大学出版社,2010.27.。

具体而言，国家为了实现社会秩序的维护与修复而采取诉讼的方式实施刑罚权。为了保障诉讼程序的顺利进行，需要排除诉讼中可能遇到的障碍(如被追诉人逃脱或者毁灭证据)。为了排除诉讼障碍，国家因而需要在必要时对被追诉人采取限制人身、财产的强制措施。强制措施的直接目的是维护诉讼秩序，保障诉讼的和平性和安定性，最终目的是为了实现刑罚权、维护社会秩序。为了维持诉讼的和平性和效率性，被追诉者不能自由地实施破坏诉讼的活动，因而须因其处受嫌疑之角色而忍受对其人身、财产权利的剥夺与限制。但是，强制措施的被需要性并不等同于其正当性。强制措施之适用不能超出必要的最低限度，否则其对嫌疑人、被告人权利的过度侵害反而会消解其在维护社会秩序方面的积极意义，从而威胁其正当性基础。“强制措施对于刑事诉讼而言是一种‘必要之恶’，从人权保障的需要出发，对强制措施的适用必须控制在必要的限度内。”*孙长永.比较法视野中的刑事强制措施[J].法学研究,2005(1):36.

因此，强制措施的正当性首先在于其目的，“维护诉讼的和平性、安定性”是强制措施最主要的目的和根据，而为实现此目的所采取的手段或者说所付出的代价，就是对被追诉人人身自由权、财产权等基本权的干预、处分与侵犯。强制措施的正当性还在于其合理限度，合理限度的要求，则具体体现在相关刑事诉讼原则对强制措施制度的规范和指引，包括法律保留原则、成比例原则以及司法审查原则*法律保留原则，要求所有强制措施都必须由立法机关所制定的法律明确规定,依据法律规定的种类、条件和程序来适用具体的强制措施，不得超出法律设定的界限,不得针对特定案件或者特定的人员事后设立特种强制措施，也不得在刑事诉讼过程中任意创制新的强制措施，以保证所有案件和当事人受到公平待遇。成比例原则，要求国家机关所采取的每一项措施都必须以有效实现宪法或者法律所规定的法定职能为目标，强制措施的种类应当与所要追究的犯罪嫌疑人罪行的严重程度以及人身危险性相适应；所采取的强制措施应当在各种可供选择的手段当中是最温和、侵害最小的；强制措施所侵犯的公民利益应当与该措施所保护的公共利益相称。司法审查原则，包括事前的司法审查和事后的司法审查。事前的司法审查，通常也被称为“司法令状主义”，要求国家在实施强制措施之前，由中立的司法机关对强制措施适用的正当性予以审查，之后以令状方式授权执行机关执行。事后的司法审查，是指由侦查机关自行事先做出是否达到实施强制措施的标准，无令状而先实施强制措施。之后向司法机关陈报相关资料，由法官对其合法性进行事后的审查，确认其合法或者非法。。

逮捕作为一种最严厉的羁押性强制措施，需遵循强制措施的目的性和限度性的应然性要求。逮捕适用的正当理由应为排除诉讼障碍的程序保障目的，具体来说即为避免嫌疑人被告人逃跑或毁灭证据、干扰证人作证。防止再犯的预防性目的虽因违反无罪推定原则而饱受争议，但一般认为，针对一些虽然没有逃跑、毁坏证据可能性但是却有继续进行恶性犯罪可能性的嫌疑人、被告人，从保障社会秩序和社会其他公众的基本权益的角度上来看，可以有限度地以预防犯罪、防止再犯为目的而对犯罪嫌疑人，被告人适用强制措施。因此，再犯预防目的现已为包括我国在内的世界多国所立法确认。另外，以获取口供为目的而对嫌疑人、被告人适用羁押性强制措施，在遵循口供自愿性原则的国家是严格禁止的。而以预支刑罚作为侦查期限为目的而适用羁押性强制措施，由于严重悖离强制措施的程序目的指向，更被视为羁押滥用的最严重情形*林钰雄.刑事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2005.265.。

(二)“强制措施化”模式改良及其困难

就我国1996年《刑事诉讼法》第60条规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。学界一般将上述条文解读为立法所规定的三方面逮捕实质要件，即证据条件(有证据证明有犯罪事实)、刑罚条件(可能判处有期徒刑以上刑罚)以及必要性条件(采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要)*参见程荣斌.刑事诉讼法学(第 2 版)[M].北京：中国人民大学出版社，2005.243.陈卫东.刑事诉讼法学[M].北京：中国人民大学出版社，2004.207.樊崇义.刑事诉讼法实施问题与对策研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2000.129.王国枢.刑事诉讼法学[M].北京：北京大学出版社，2005.181.。依据逮捕作为强制措施的本质而言，逮捕的目的在于防止嫌疑人逃跑、自杀、毁坏证据，其功能主要在保障诉讼的顺利进行，并在一定程度上有预防再犯功能。以此解读我国逮捕的条件，必要性条件基本蕴含了逮捕诉讼保障目的的主要内容，故在应然上理应成为审查逮捕的核心。另外，适用逮捕的正当性还在于被羁押人有实施犯罪的嫌疑，即“有相当的理由足以怀疑实施了犯罪”*英美法系国家没有设置刑罚限制要件，而是通过发达的保释制度，及时解除无必要羁押。，证据条件在一定程度上发挥了界定被逮捕人犯罪嫌疑的作用。此外，依据比例原则，强制措施适用应当与所要追究的犯罪之严重程度相适应，故而大陆法系国家往往限制轻罪案件中羁押性强制措施的适用。以此解读我国的刑罚条件，其在应然上所要发挥的，是限缩逮捕适用范围，避免在无判处徒刑可能性的轻罪案件中适用逮捕。

然而，如前所述，逮捕功能异化问题，首先即表现在逮捕实质要件的实体化适用倾向，即“够罪即捕”现象。在我国司法实践中，刑罚条件的反向轻罪限制功能已经失效。“可能判处徒刑以上刑罚”在实然上已成为了侦查人员乃至检察人员，为适用逮捕所积极追求达到的条件。另外，由于强制措施适用的根据在于被实施人的犯罪嫌疑，审查逮捕环节的证据要求在应然上本不需达到过高水平。而且，由于审查逮捕环节侦查尚未结束，侦查机关也没有足够的证据以达到较高的证明标准*“因羁押时带有时间紧迫性的处分，因此，实际上法院仅有可能进行有限的调查”，“主要是现有的卷证及检察官、被告以及辩护人之陈述而已。”，“羁押审查程序不在于确认被告的‘罪责与刑罚问题’，而是在于判断有无保全必要的问题，因此适用自由证明程序，而非严格证明程序。”“除了亲讯‘被告’的特别规定之外，并不适用直接审理原则及传闻法则，据此，检察官提出咨以证明被告人犯罪嫌疑重大的证据，纵使是证据的替代品或者传闻证据亦无不可。”“自由证明程序，并不要求至‘无合理怀疑之确信程度’。”参见林钰雄.刑事诉讼法(上)[M].北京：中国人民大学出版社，2005.279.。但是，在我国司法实践中，证据条件的把握不仅要求证实嫌疑人的犯罪嫌疑，而且要求批捕时的证据足以达到证实嫌疑人已构成犯罪并可能“判处徒刑以上刑罚”的证明标准。刑罚条件及其证据要求被过度重视的同时，原本最为重要的必要性条件，在司法实践中却被普遍虚置。并且，证实嫌疑人有逮捕必要的证据要求也同必要性条件的搁置一道被忽视了，甚至在实践中演变成了证实嫌疑人没有逮捕必要的证明责任需由嫌疑人一方承担。可见，必要性条件的虚置，反映了逮捕在司法实践中已脱离其强制措施本质，审查批捕的过程演变成了嫌疑人被定罪量刑可能性的评价与猜测活动。而为了保证这种评价与猜测之成功，逮捕的证据要求从证实刑罚条件的角度而被单方向提升，从而形成了逮捕证据要求等同于定罪、审判证据要求的畸高现状。“够罪即捕”，即以评价案件实体结果的方式来判断是否适用逮捕，逮捕功能异化问题即肇始于此。

多年以来，我国学界和司法实务界倾向于依据前述来自西方的价值判断体系，试求以之为指引，不断借鉴西方国家的立法经验，对我国逮捕制度进行立法层面的改良和重构。从逮捕功能异化问题的角度对上述改良进行解读，可以将该种努力区分为两个方向：1.逮捕实质要件的改良，不断强化必要性条件的明确性、可操作性，同时努力以修订证据条件的方式，降低证据要求。该种尝试也在2012年对逮捕必要性条件的细化中有所体现；2.逮捕适用程序的改良，试求从程序的角度改造审查逮捕程序的决策过程，促进必要性条件在审查逮捕环节发挥作用，或者在捕后环节成为为嫌疑人办理捕后取保的有效依据。在2012年刑事诉讼法修改中，羁押必要性审查制度，也是这一努力方向的最新尝试。

在1954年版《逮捕拘留条例》中，由于缺乏对逮捕适用的实质性限制，故而难以避免逮捕措施在司法实践中的滥用。为反思文革期间公民人身自由被任意剥夺的教训*彭真.文革后头等大事——不能再随意抓人[J].中国新闻周刊,2010,(4).，在1979年2月公布的修订版《逮捕拘留条例》中，逮捕的适用被加以“主要犯罪事实已经查清”的证据条件，且逮捕的刑罚条件被规定为“可能判处徒刑以上的人犯”，并在条文中添加了“有逮捕必要的”的逮捕必要性条件。在同年公布的1979年《刑事诉讼法》中，除了从立法中确认修订后的《拘留逮捕条例》对逮捕的上述条件限制的规定之外，还将必要性条件进一步细化为“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要”。我国于1979年对逮捕条件的提高，确实有着规范逮捕适用的实效，但在1979年刑事诉讼法适用的10余年后，司法界逐渐形成共识，即逮捕的证据条件“主要犯罪事实已经查清”的标准过高，虽其立意之初在于防止逮捕滥用的善意目的，但却违反了诉讼层层递进的证明规律，致使逮捕的证据标准逐渐等同于侦查终结、起诉、乃至定罪的证据标准*朱孝清.关于逮捕的几个问题[J].法学研究,1998,(2).。加之1996年《刑事诉讼法》修改之前，拘留期间连带审查批捕时间，最多仅为14日，实践中侦查机关难以达成上述证据要求，致使滥用“收容审查”制度以嫁接刑事诉讼现象、超期羁押现象的多发。

因此，在1996年修订的《刑事诉讼法》中，为解决逮捕标准过高、违背侦查规律的问题，也为适应公安机关收容审查权被废除后的侦查需要，逮捕的证据标准降低至“有证据证明有犯罪事实”。并且，最高人民法院、最高人民检察机关、公安部、全国人大常委会法工委等六机关联合制定的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》对此作出了解释: 有证据证明有犯罪事实, 是指同时具备下列三个条件: 一是有证据证明发生了犯罪事实; 二是有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的; 三是证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。然而，此后的司法实践却显示出，上述规范对证据标准进行降低的努力并未真正解决问题。“有证据证明有犯罪事实”，仍然难以理解和把握，故而批捕实务部门一般按照旧的证据标准来掌握批捕条件*朱孝清.关于逮捕的几个问题[J].法学研究,1998,(2).。批捕的证据条件在司法实务中并未获得降低。据学者分析，司法实务部门所掌握的证据标准，实际是接近于旧标准的“起点犯罪事实清楚, 证据确实、充分, 嫌疑人已构成犯罪”。*朱孝清.关于逮捕的几个问题[J].法学研究,1998,(2).

与1979年证据条件的提高所引发的批捕证据要求提升，逮捕、起诉、审判证据标准趋同的现象形成鲜明对比的是，在1979年刑诉法及其后继的法律及司法解释中，立法、司法机关明确逮捕必要性的努力*《最高人民检察机关、公安部关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第1条第2项规定，具有下列情形之一的，即为《刑事诉讼法》第60条规定的“有逮捕必要”:(1)可能继续实施犯罪行为，危害社会的;(2)可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的;(3)可能自杀或逃跑的;(4)可能实施打击报复行为的;(5)可能有碍其他案件侦查的;(6)其他可能发生社会危险性的情形。，却难以形成司法实践中对逮捕适用的有效制约。对此问题，学界有观点认为，法律及司法解释中对“逮捕必要”的阐释，未对必要性条件的外延予以明确的界定，依然遗留巨大漏洞让公安、批捕人员填补，“有碍侦查”或“可能发生社会危险”可以被轻易作为提请或决定逮捕的理由，过于宽松的适用条件无法真正起到约束执法者的作用，进而提出今后的改革应该继续致力于对必要性条件的明确与细化的建议。然而，如上述分析可知，就1979年和1996年两次刑诉法修改而言，无论是提高逮捕证据要求的规定还是有关必要性条件规定，在司法实践中都曾被认为“模糊而难以理解和把握”，但前者对批捕实践形成了实际的规范与限制，而后者却基本为实践所搁置。此外，与前述的证据条件和必要性条件相比，逮捕的刑罚条件“可能判处徒刑以上刑罚”相较下则较为明晰，但其在司法实践中不仅未发挥限制逮捕适用的作用，反而引发一旦逮捕，则必须定罪判刑的异化现象。可见，逮捕实质要件的本身是否被界定清晰，并非引发“够罪即捕”现象的决定性因素，故而围绕准确界定要件内容所做的改良尝试，或许难以解决既有问题。由此也可以推论出，在2012年《刑事诉讼法》修正案中，立法机关试图以进一步明晰逮捕必要性条件的方式来规范逮捕的适用，其效果或许值得商榷。

此外，就逮捕适用程序的改良，围绕逮捕决定程序及后继的捕后变更程序、捕后期限延长程序展开，试求借鉴西方的司法审查原则、成比例原则，在我国构建事前的司法令状主义或者事后的权利救济制度，从而使犯罪嫌疑人的羁押状态及时获得解除。有学者指出我国逮捕在程序适用层面的问题在于：1.逮捕权的配置不尽合理，由追诉机关同时行使审查逮捕权，违反司法令状原则；2.逮捕后的高羁押率，捕后变更取保候审艰难，缺乏有效的程序分流机制；3.被羁押人缺乏对抗不当羁押的救济手段；4.律师难以及时介入羁押审查*宋英辉.我国逮捕程序完善之思考[J].河南社会科学,2009,(6).。针对上述问题所提出的改良建议，包括改革检察机关行政审批式的审查逮捕模式、建立批捕后羁押必要性定期审查制度、加强律师在逮捕适用审查机制中的参与等等。

然而，多年以来强制措施化改造思路在逮捕实质要件层面和程序适用层面的努力，都未能使逮捕功能异化问题获得解决。回顾近年来对我国逮捕制度的研究，我们仍可发现我国逮捕的证据条件并未获得降低，仍广泛存在批捕标准等同起诉、审判现象，违背司法规律。逮捕标准过高，必要性条件仍被虚置，捕后变更取保艰难。在审查起诉阶段、审判阶段，依旧维持着逮捕牵制起诉、起诉牵制审判的连锁反应。可见，将逮捕回归强制措施的改革尝试，目前已陷入瓶颈，难以有效解决逮捕功能异化问题。

二、逮捕制度改革的“逮捕诉讼化”模式

从实务界所作的改革尝试和学术界所提出的改革建议来看，曾立足于将逮捕回归强制措施取向的思路，当前已越来越多地转向为试图将批捕程序构造为“准一审诉讼程序”的尝试。该种改革模式目前最为改革者所推崇，且相关的改革活动具有极大的制度活力及生命力，在学界也不乏支持的声音，隐然成为未来逮捕制度改革之发展方向。

(一)“逮捕诉讼化”模式的基本立意及其特点

两种改革模式之间的转变虽显潜移默化，但却又是有迹可循的。如上文所述，“强制措施化”模式的改良，在逮捕实质要件和逮捕程序适用层面两个角度展开。本文所界定的“逮捕诉讼化”取向，貌似脱胎于改革者在程序适用层面试求将逮捕回归强制措施的努力，但其改革的前提貌似已隐然发生变化。“强制措施化”改革的努力，在程序适用层面所追求的目的是为了转变必要性条件被搁置的状况，使必要性条件在实然上对逮捕的适用发挥评价与限制作用。但是，考虑到我国逮捕证据条件屡难下调，“够罪即捕”现象难获改善的现状。“逮捕诉讼化”的改革似乎已倾向于默认我国逮捕功能异化现象，并在无奈于现状的同时，试图通过遵循批捕决定与判决结论的实体化关系，试求借由在批捕环节构建准诉讼程序的方式，改善“案件质量”。通过在刑事司法的上游加大成本投入，从而在最终的判决中实现一种次优的公正。正如有学者提到的“逮捕‘绑架’起诉、审判的效果，决定了目前还无法通过捕后纠错机制及时消除错捕、不当逮捕的弊害。我们只能从逮捕的入口即审查逮捕程序入手，争取提高逮捕案件质量，防止错捕、不当逮捕。”*李昌林.审查逮捕程序改革的进路———以提高逮捕案件质量为核心[J].现代法学,2011,(1).

“逮捕诉讼化”内在的逻辑是：促进逮捕必要性条件适用的努力还将继续坚持，但将会更加重视保障批捕环节对刑罚条件及其证据要求的准确把握(即以提高逮捕质量、避免“错捕”，作为一切改革的出发点)。改革者试图以在批捕环节最大程度改善案件质量的方式，降低批捕决定的定罪量刑预断和未决羁押之既成事实对后继审查起诉阶段、审判阶段的消极影响。可见，“逮捕诉讼化”模式的着重点已经发生了转变,本文要将其单独作为一种改革模式进行探讨，其意义恰在于此。

“逮捕诉讼化”改革模式的要素掺杂于最高检近年来的批捕程序改革中，且与上述体现在程序改良层面的“强制措施化”改革存在交叉与重叠，但仍可从三方面显示出其特征，包括：1.默认畸高的逮捕条件，并试图以提高案件批捕质量的努力，保障批捕实质要件中刑罚条件及其证据条件的正确适用；2.大幅增加对审查逮捕程序在时间成本和制度成本方面的投入，试图在审查批捕阶段构建准诉讼化程序，甚至走向公开化；3.以提高逮捕质量作为改革的核心，质量评价标准主要依据在后继的审查起诉、审判阶段所做出的案件处理。

本文将择取特征明显的若干“逮捕诉讼化”改革实践进行分析，试求厘清该种改革模式的要点。

(二)“逮捕诉讼化”模式的改革实践

在我国司法实践和理论研究中，长期存在着将我国审查逮捕程序构建为中国式司法审查程序的呼声，试求形成检察官居中裁断、律师、侦查机关充分参与相互对抗的准司法程序。近年来，脱胎于该种改革思路的“逮捕诉讼化”改革倾向越来越为改革者所热衷，究其方向可做如下归纳：

1. 试求在审查逮捕程序中将检察官塑造成为中立裁断的第三方，理性地做出是否批准逮捕决定，或者在捕后及时对羁押必要性进行复审。

就形成检察官中立的准司法官地位来说，改革实践主要围绕审查逮捕权的配置问题展开，目前形成实效的改革方案是自侦案件批捕权上提一级*根据中央司法改革的要求，最高人民检察机关制定了《关于省级以下人民检察机关立案侦查的案件由上一级人民检察机关审查决定逮捕的规定(试行)》(下称《规定》)，已于 2009 年 9 月起在全国分步骤实施。其核心是省级以下(不含省级)人民检察机关立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，应当报请上一级人民检察机关审查决定。。关于批捕权的归属，我国先后出现过三种观点，法院行使说、检察机关行使说，以及折中说。法院行使说认为依据司法审查原则，由中立的审判机关享有签发逮捕令状的权利更为公正，因此建议将审查逮捕决定权改由法院行使*郝银钟.论批准权与司法公正[J].中国人民大学学报,1998,(6).。检察机关行使说则认为由法院行使批捕权，与权利制衡原理相悖。鉴于我国审判机关实行的是法院独立，如果在法院内部构建批捕法庭，将更难以避免逮捕决定影响审判公正。目前采取的是第三种较为折中的改革方案，就公安机关提请批捕的案件，仍由同级检察机关审查逮捕。对检察机关自行侦查案件，审查逮捕则报请上级人民检察机关审查决定。

有学者认为，我国的审查逮捕程序以及检察机关自侦案件的批捕程序现已基本具备三方诉讼构造，检察机关批捕部门实际已在充当裁判者角色。但是，检察机关的追捕权却在一定程度上破坏了检察官中立性，因此建议把侦查监督与审查逮捕分离，把包括追捕在内的侦查监督职能从审查逮捕部门剥离出来由专门人员负责*朱孝清.关于逮捕的几个问题[J].法学研究,1998,(2).。且据该学者考察，目前湖北省检察系统就实行了侦查监督与审查逮捕分离的机制，在检察机关内部分设了侦查监督部门和审查逮捕部门*朱孝清.关于逮捕的几个问题[J].法学研究,1998,(2).。

然而，无论是“自侦案件批捕权上提一级”，还是“追捕和批捕相分离”，总归是一种检察机关内部监督机制。上下级检察机关之间、同一检察机关部门之间关系紧密。就自侦案件来说，上级检察机关有时难免共同为了一个打击犯罪的目标，而放低逮捕标准，迁就下级检察机关*刘慧玲.检察机关立案侦查案件审查逮捕程序“上提一级”改革的相关问题[J].河南社会科学,2009,(6).。另外，从逮捕功能异化视角来分析，自侦案件批捕权上提一级，在提高批捕权主体中立性的同时，代价是使批捕环节的定罪量刑预断更难被下级的检察机关及同级法院在审查起诉阶段和审判阶段改变*最高人民检察院侦查监督厅厅长万春就自侦案件批准逮捕权上提一级改革详情接受采访时透露：“2010年1月至2011年6月，职务犯罪上提一级案件捕后判无罪率0.06%，比2009年下降0.03个百分点。”“2010年，全国检察机关共立案侦查各类职务犯罪案件44085人，同比上升6.1%；有罪判决率为99.9%，同比增加0.1个百分点。”参见中国新闻网：《最高检盘点职务犯罪案件“上提一级”改革》，网址：http://www.chinanews.com/fz/2011/08-29/3291409.shtml.。

2.在对逮捕的实质要件掌握方面，默认我国逮捕呈现实体化后畸高的证据要求，试求使检察机关在注重认真审查逮捕的必要性条件，进行不捕风险评估以外，准确审查刑罚条件，保障案件质量。

有学者建议，鉴于我国逮捕预演定罪、预决处刑的实际效果，审查逮捕实际上就应当是定罪处刑的预演，应当按照定罪处刑的可能性来判断是否符合逮捕条件。批捕检察官对于不符合逮捕刑罚条件及其证据要求(这里指的是等同于定罪的证据要求)的，无论如何均不能批捕*李昌林.审查逮捕程序改革的进路——以提高逮捕案件质量为核心[J].现代法学,2011,(1).。目前，司法实践中的附条件逮捕改革，也即是在默认批捕实务中逮捕功能异化后畸高证据要求的前提下，针对部分“重大案件”试求在满足一定条件下放宽证据标准，从而适用逮捕。“附条件逮捕”将“有证据证明有犯罪事实”分为“证据所证明的事实已经构成犯罪”与“证据所证明的事实尚未构成犯罪”两种情形。前种情形为实践中掌握的畸高证据标准(基本等同于起诉、定罪的证据标准)，针对后一种情况，则需要满足一定条件即可以批捕：( 1) 证据所证明的事实已经基本构成犯罪。所谓基本构成犯罪 , 就是事实、证据离定罪的要求虽然有所欠缺, 但已很接近, 达到了“八九不离十”的程度。( 2) 根据现有事实、证据及侦查潜力分析判断, 认为案件在批捕后经过进一步侦查, 能够收集到定罪所必需的充足证据。( 3) 属于重大案件。( 4) 犯罪嫌疑人确有逮捕必要。根据学者解读，附条件逮捕，准确来说是附定罪条件逮捕，是指在审查逮捕案件分流机制下, 对于有证据证明有犯罪事实(已满足法定逮捕证据条件),但定罪证据尚未达到确实、充分(定罪的证据条件)的特定个罪案件和特殊时期案件的犯罪嫌疑人, 确有逮捕必要的, 可以附定罪条件予以逮捕。有学者还乐观地评价，就附条件逮捕的定期审查制度来说，附条件逮捕改革有可能催生中国式司法审查*汪建成.附条件逮捕改革述评”[J].烟台大学学报,2009,(4).。

3.试求加大嫌疑人、律师和侦查机关在审查逮捕程序中的参与力度，尤其是使嫌疑人及其聘请的律师能够在审查逮捕程序中及捕后羁押期间，充分地向批捕检察官提出意见和建议，从而修正目前检察官仅靠书面查阅侦查卷宗和看守所报告进行审查逮捕的办案方式，在信息获取层面之片面性。

就讯问犯罪嫌疑人、听取律师意见来说，早在2004年，最高人民检察机关就发布《关于在办理审查逮捕案件中加强讯问犯罪嫌疑人工作的意见》，进而推进审查批捕阶段讯问犯罪嫌疑人的举措，作为一项工作制度得以确立并普遍实施。2010年10月，最高人民检察院、公安部联合出台《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》的出台与实施，明确了应当讯问犯罪嫌疑人案件的范围，并规定“犯罪嫌疑人要求讯问的，一般应当讯问。”*参见《最高人民检察院、公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》第2条。此外，受聘律师提出不构成犯罪、无逮捕必要、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见以及相关证据材料的，检察人员必要时可以当面听取受委托律师的意见，并应当在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由*参见《最高人民检察院、公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》第13条。。此外，在2012年《刑事诉讼法》修正案中，增加了检察人员讯问嫌疑人和听取辩护律师意见的强制性要求，规定犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的或辩护律师提出要求的，检察机关应当讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见，加强了对嫌疑人、辩护律师在批捕程序参与权方面的保障*参见2012年《刑事诉讼法》第86条。。另外，在捕后羁押程序中，刑诉法修正案规定了检察机关对逮捕必要性的复审程序*参见2012年《刑事诉讼法》第93条。，此外，在嫌疑人权利救济模式方面，针对强制措施法定期限届满等情况，刑诉法修正案规定了以检察机关法律监督权为终局的申诉、控告受理程序*参见2012年《刑事诉讼法》第115条。。

4.试求转变审查批捕程序的内部行政审批式审查模式，构建类似听证的公开程序，或者试求实现以检察官居中裁断为中心，侦、辩两造平等对抗的准三角诉讼构造。

就改变审查逮捕程序内部行政审批色彩，将其走向公开化来说，目前实践中已有相关试点活动。如2011年5月，浙江省嘉兴市人民检察机关出台了《审查逮捕阶段听证暂行办法》，从制度上对审查逮捕听证的参与主体及案件范围予以明确，同时，还详细规定了启动听证制度的操作程序和听证制度的实施保障*参阅《嘉兴日报》2011年7月6日第2版。。 现有资料显示，该院的逮捕听证设计，除保障公开之外，已经形成了侦辩双方互相发表意见并进行对抗性辩论的准庭审模式*参阅《浙江南湖区检察机关首次尝试批捕前听证制度》，参见钱江晚报2011年7月5日，http://news.qq.com/a/20110705/000545.htm.。

当然，在审查逮捕环节构建听证程序并非无可质疑，有学者提出，我国目前司法资源的配置状况、逮捕的证明标准、审查逮捕制度内合的侦查监督职能以及犯罪嫌疑人的实际听证能力，决定了在现阶段并不适合推行听证式的审查逮捕方式*郭松.质疑“听证式审查逮捕论”——兼论审查逮捕方式的改革[J].中国刑事法杂志,2008,(9).。此外，审查批准逮捕程序镶嵌于侦查阶段之中，赋予其公开性有违侦查秘密性原则。公开审查逮捕的程序做法，说明在侦检人员看来，提交审查批捕的案件已基本完成了侦查过程，公开并不会影响正常的侦查活动。这也从另一个侧面反映并强化了实践中逮捕等同于侦查终结、甚至起诉、判决标准的异化现象。

(三)“逮捕诉讼化”模式改革的实践效果

2011年8月，最高人民检察院侦查监督厅厅长万春在讲话中提出，自全国检察机关坚持讯问犯罪嫌疑人、听取律师意见制度,严格证据审查判断,依法排除非法证据,严把事实认定和法律适用关以来，2010年1月至2011年6月，捕后不起诉、判无罪的比率分别为1.19%、0.008%,比2009年分别下降0.03、0.002个百分点；经复议复核改变原不捕决定的比率为0.18%,与2009年持平。此外，讲话中还指出，全国检察机关不批捕刑事犯罪嫌疑人217385人,不捕率为13.86%,比2009年上升2.28个百分点。数据显示,一年半来,全国不批捕未成年犯罪嫌疑人19744人,不捕率为16.55%,比2009年上升3.09个百分点；批捕未成年人占批捕总数的比率为7.37%,比2009年下降了0.73个百分点*参见“最高检：检方严防错捕漏捕 捕后判无罪比率极低”，见网络资料：http://www.chinanews.com/fz/2011/08-26/3286525.shtml.。

如上述资料可见*在无其他权威资料反证的前提下，我们姑且承认其真实可靠性。，近年围绕提升逮捕质量所进行的“逮捕诉讼化”模式改革，一方面提升了不捕率，另一方面也降低了捕后不起诉、捕后判无罪的比率，提高了“逮捕质量”。当然，如若从逮捕功能异化角度来解读上述数据的话，也并不能简单地将捕后不起诉、判无罪比率的下降评价为逮捕功能异化现象加剧的表征，而是需要区分两种可能性进行判断：1.“逮捕诉讼化”改革模式，有效地使没有逮捕必要的案件被排除出了逮捕适用的范围，从而降低了捕后不诉、捕后无罪率；2.在“逮捕诉讼化”改革中，由于各级检察机关对逮捕质量的重视，致使在后继审查起诉阶段、审判阶段中，相应职权主体欲做出不起诉、无罪判决将面临更大的压力和阻力。

在缺乏充分实证资料支持的情况下，笔者认为上述两种状况存在的可能性都不能完全排除，不能把相关比率的变化完全归因于任何一种。此外，恰如下文笔者所要讨论的，用后继审查起诉阶段、案件审判阶段所做的处理决定作为评价审查逮捕质量优劣的标准，是否足以令人信服呢？以此标准来论证审查逮捕程序改革的制度效果，又是否存在实际的意义？

(四)对“逮捕诉讼化”模式的反思

诚然，围绕提高批捕质量这一目标而对批捕程序所进行“逮捕诉讼化”改革，或许可以从源头上减少“错捕”，*在评价标准暂不受质疑的前提下。进而提高起诉、判决公正性的效果。然而，逮捕从其理论定位来说毕竟是一种强制措施，本应发挥避免嫌疑人逃跑、毁灭证据等诉讼障碍的程序保障作用。“逮捕诉讼化”的改革尝试，默认逮捕功能异化现状，将逮捕视为定罪的前奏和刑罚的预演而试图通过诉讼化的方式来实现最终局结果的公正，其在正当性上，将难以避免至少四方面的质疑：

1.逮捕的诉讼保障功能仍难获实现。如若默认必要性条件继续虚置，并肯认逮捕条件等同起诉和定罪条件的话，将意味着逮捕继续悖离其强制措施本质，审查逮捕仍缺位于其固有的制度目的。投入大量制度成本和时间成本所改良的审查逮捕程序，其所意图实现的却是保障批捕决定在定罪量刑预断上的正确性，那么逮捕的诉讼保障功能将缘何评价与实现？

2.受批捕程序固有设计取向的制约，实体正确性亦难获保障。审查逮捕环节镶嵌于侦查阶段之中，其所发挥的固有功能仅为评价是否有适用逮捕以排除诉讼障碍的必要。以诉讼化改造的方式赋予其达到公正审判结果的期待，在其固有程序设计的局限下，显得不堪重负。审查逮捕程序时间太短且侦查过程尚未完结，既缺乏构建公开听证程序的时间条件，也缺乏实现准确定罪量刑预断的证据基础。试图通过加大诉讼成本投入而保障实体正确性的尝试，悖离程序及时性和程序理性的基本要求。

3.“逮捕诉讼化”的改革尝试，缺乏正当性的制度归宿。如果默认逮捕功能异化现状而继续推进批捕程序诉讼化，若走到终点，将在审查起诉阶段之前形成一个实然上的“一审”。从我国检察机关内部领导体制及检法关系的大环境来说，投入如此巨大的制度成本所获得的“一审”结论，将会更难在后继公诉部门审查起诉程序和法院一审程序中被推翻。逮捕牵制起诉、起诉牵制审判的趋势将愈演愈烈。

4.“逮捕诉讼化”以提高逮捕质量为一切改革的出发点，更加注重后继程序对批捕决定的复审。将进一步使捕后不诉、捕后取保候审更加艰难，默认逮捕功能异化现状的后果，将使“实体化”程度持续加深。

三、法律程序改革的两种命运(代结语)

“逮捕实体化”问题之成因，可从三方面进行归结：不符合刑事诉讼规律的绩效考核制度直接引发“逮捕实体化”现象，“流水作业”式诉讼纵向构造作为辅助原因而协同发生作用。我国“口供中心主义”侦查模式所导致的逮捕适用率过高、未决羁押时间过长等因素，是形成上述两方面成因的前提，构成“逮捕实体化”现象之背景原因*就逮捕功能异化的成因问题的详细学理论述参见郭晶，“逮捕实体化”之模式、功能及成因，《西部法学评论》2013年第1期。。

以强制措施理论为根据而对逮捕的重构，虽然或多或少涉及到了逮捕功能异化问题的表层现象，但是其改良的直接动因却是试求解决我国逮捕率过高、未决羁押时间过长、捕后救济程序缺失等问题。研究者或许尚未充分关注到其实逮捕功能异化也许才更涉及本质层面上的问题，故而，现有的研究往往就强制措施而谈强制措施，并未及时充分深入捕诉关系、诉审关系去分析和解读我国的逮捕制度。默认逮捕功能异化现象而从程序角度进行的诉讼化改良，试求绕过逮捕功能异化问题而在最大程度上实现案件实体结果上的公正。该种改革所关注的更多是逮捕功能异化的前提(逮捕)，以及逮捕功能异化的结果(判决)，并试图顺应和遵循我国逮捕功能异化的“国情”规律而实现次优的公正。因此，这种思路得以在改革实践中显示出较大的生命力。然而，该种改革尝试却忽略或者说故意规避了对逮捕决定与判决结果之间实体迁就关系的探讨和挖掘，因而其改革实践不仅无法触及问题的本质，而且可能甚至加剧逮捕功能异化问题的消极影响。

“强制措施化”的改革模式，把握住了逮捕作为强制措施的本质，其在理论上具备毋庸置疑的正当性。然而，细化必要性条件和降低证据要求的努力，却无法满足批捕检察官及其部门，乃至于公安、法院的办案人员及其部门在业务考评制度下规避职业风险的职业利益。审查逮捕权，究其本质来说是一种具有司法裁断性质的权力，其逻辑基础在于较大幅度的自由裁量权。就每一特定犯罪嫌疑人之羁押必要性来说，批捕权的行使者必须结合嫌疑人的人身危险性和其所涉嫌犯罪的严重程度进行综合性的自由裁量。即使在应然和实然上存在规范和评价这种裁量之妥当性的标准或规范，也无法在根本上排除批捕权行使者的自由裁量空间。在此裁量空间内，裁量权人所遵循的是围绕考评制度而形成的个人利益倾向，“强制措施化”改革模式忽视这种利益倾向而仅试图在规范层面解决问题，其成效可想而知。

相比之下，“逮捕诉讼化”改革模式默认逮捕功能异化的现象，在不破坏“逮捕牵制起诉、起诉牵制审判”现状的前提下，依随业务考评之逻辑，以提高案件逮捕质量为出发点，顺应了司法实务中办案人员规避职业风险的实际需要。此外，部分“逮捕诉讼化”的改革尝试，已深入到逮捕功能异化问题的根源，比如说附条件逮捕，除了降低“重大案件”逮捕证据要求之外，其最关键的改革点即是附条件逮捕做出后，如若侦查机关在侦查羁押期间届满仍未能取到定罪所必需的充足证据以致批准逮捕决定被撤销的，审查批捕的办案人员不承担错案责任*参见2007年《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第4条第3项，以及第26条第2款。。这就在实然上，起到了为批捕人员“松绑”的效果，从而提升了“附条件逮捕”在司法实务中被积极适用的可能性，不致令其沦为一纸具文。如前所述，“逮捕诉讼化”改革模式目前不仅在司法实务中为改革者所热衷与推行，而且还为一些默认逮捕功能异化现状的学者所认可。然而，正如前文所分析的，“逮捕诉讼化”本质上是无奈于现状而追求的次优选择。虽然其或许在短期内在一定程度上能获得逮捕质量提高的实效，但却无法解决逮捕功能异化这一长期性的、根本性的问题，而且甚至可能反向加剧“实体化”现象的消极影响。另外，“逮捕诉讼化”改革模式，在正当性上遭受着四方面质疑，这似乎也决定了该种改革道路并没有值得我们去长期坚持的意义。

从逮捕功能异化问题所引出的逮捕制度改革的两条道路，批判逮捕功能异化与默认逮捕功能异化，恰恰彰显了我国司法改革中法律程序的两种命运：面对“国情”，具有理论正当性的程序看似美好，却在实践中受制于种种障碍而无法实现。脱胎于司法实践而在实务中行之有效的程序，却既缺乏理论上的正当性，也难觅终局的制度归宿。两者之间的妥协点究竟在何处？

The Reflection on Two Modes of Arrest System Reform—Based on Alienated Function of Arrest

GUO Jing

(LawSchool,PekingUniversity,Beijing100871,China)

In judicial practice in China,the application of arrest has been alienated as a prelude to conviction,and the custody caused by arrest has also been alienated into a advance of penalty. In this regard, there are currently two different reform ideas:One is to deny current situation, try to restore arrest to coercive measures,which is what arrest have should be.we can call this idea “coercive measures” model of arrest reform;Another is to recognize Current Situation, try to improve the e applicable procedures of arrest,in order to reduce the harm of functional alienation through improving the quality of arrest.While the former has no doubt of the legitimacy in theory, but they face a series of obstacles in practice. The latter, though popular in legislation and judicial practice, treat materializd arrest as a default phenomenon, so it confront a serious doubt in theory.

coercive measures; functional alienation; materialized arrest

2014-05-03

郭晶，男，北京大学法学院诉讼法学博士研究生，主要研究方向：刑事诉讼法学及证据法学。

DF73

：A

：1672-769X(2014)04-0069-09