职业许可的法经济学解释

高景芳，高默嵩

（河北科技大学 文法学院，河北 石家庄 050026）

职业许可的法经济学解释

高景芳，高默嵩

（河北科技大学 文法学院，河北 石家庄 050026）

作为一种社会性规制，职业许可是政府对公民职业选择自由进行的限制。其实施既需付出成本，同时也产生一定收益。因此，对职业许可进行成本与收益分析，有利于权衡职业许可的利弊得失。但是，收益大于成本仅是实施职业许可的必要条件，而非充要条件。按照法经济学理论，职业许可的正当性，还取决于职业许可的净收益对其替代性选择的净收益是否具有比较优势。

职业许可；社会性规制；成本收益分析；比较制度分析

职业资格行政许可（以下简称职业许可）制度是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对人从事某种职业活动的法律资格的制度。从政府规制视角看，首先，职业许可是政府对公民职业选择自由进行社会性规制的一种重要方式，其经济学的理论基础是外部性理论和信息不对称理论。其次，职业许可是有成本的，同时也产生一定收益。因此，对职业许可进行成本与收益分析，有利于权衡职业许可的利弊得失。再次，是否实施职业许可，还取决于职业许可的净收益对其替代性选择的净收益是否具有比较优势。简而言之，在决定对特定职业实施许可之前，应当试着考察以下三个问题：第一，职业许可是否具有目的正当性？第二，职业许可的收益是否大于其成本？第三，与其他替代性选择相比，职业许可制度的效果是否更好？

一、作为社会性规制的职业许可

（一）社会性规制的概念与特征

规制是指政府运用法律、规章、制度等手段对经济和社会加以控制和限制。规制可以类分为直接规制与间接规制。直接规制是指由政府行政部门对经济活动直接进行的约束和管制。如以法律手段直接介入经济主体决策，参与其定价、投资决策、产品销售、原材料选择等经济决策过程等。间接规制是指在维护市场经济主体自由决策的前提下，对某些阻碍市场机制效能发挥的行为加以管制，是依照反垄断法、商法、民法等制约不公平竞争行为为目的的规制。如实行反垄断政策、反不正当竞争政策、发布市场信息政策等。其中，直接规制又可分为经济性规制与社会性规制。经济性规制是指在自然垄断和存在信息不对称的领域，为了防止发生资源配置低效率和确保利用者的公平利用，政府机关利用法律权限，通过许可和认可等手段，对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以规制。根据日本学者植草益的定义，社会性规制则是指，“以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害为目的，对物品和服务的质量和伴随着提供它们而产生的各种活动制定一定标准，并禁止、限制特定行为的管制”[1]22。美国经济学家史普博（Daniel F.Spulber）则把产品质量、工作场所安全和环境管制的复合物称为“社会的”或“新潮的”管制。[2]497

社会性规制的目标主要集中在以下几个方面：限制负外部性，保持人类社会可持续发展；激励正外部活动，促进社会全面进步；保障信息劣势方的权益。社会性规制有着如下特点。第一，社会性规制的对象较为广泛，但其很少针对特定的产业，而大多针对具体的行为。第二，社会性规制的手段也较为广泛，它既包括对某些行为的直接禁止或限制，又包括对市场准入、产品或服务质量、特定生产经营行为、生产设备和产量等方面的一系列以所谓标准、资格等形式出现的限制性规定。第三，针对某类特定的行为，政府通常设有专门的社会性规制机构。这些机构并不直接针对具体的产业，而只是针对所有经济和社会活动中相关的行为。第四，社会性规制依据大多涉及经济方面的因素，但也有一小部分涉及政府对一些非经济问题的考虑，如国家安全、意识形态以及文化教育等。[3]449

（二）作为社会性规制的职业许可

首先，职业许可是一种直接规制。这是因为：第一，它采取的手段是许可；第二，它采取的方式是直接介入职业服务市场双方的决策。以劳动市场为例，如果从事某种职业须经事前许可，就意味着，未经许可，即使双方自愿，雇主亦不能自由雇佣没有执照的雇员。

其次，职业许可具有社会性规制的主要特征。社会性规制的领域主要涉及健康、安全和环境保护。而职业许可与健康、安全甚至环境保护都直接相关。例如为了保证公众健康，对从事医疗、医药工作的人员实施职业许可，主要是为了避免医疗事故的发生，避免大规模传染性疾病的蔓延；对特种设备检验检测人员、焊工等实施职业许可，是因为这些职业直接涉及公共安全；对环境影响评价工程师实施职业许可，则是因为这类职业涉及环境保护。

作为一种社会性规制，职业许可的目标是弥补职业市场失灵，即矫治职业行为的负外部性和缓解职业市场双方之间的信息不对称。这也是实施职业许可的正当性基础。

二、职业许可制度的成本收益分析

弥补职业市场失灵，只是判断职业许可是否具有正当性的基本标准。而且，这一论说坚持的仍是“市场失灵必然政府规制”的“庇古主义”。科斯（R. H.Coase）在其发表的被称为法经济学奠基之作的《社会成本问题》一文中，对“庇古主义”提出了批评，建立了所谓“科斯主义”。其要义是，外部性的存在并不是政府干预的适当基础，交易成本的高低才是制度选择的标准。他提出：“所有解决问题的方法都是有成本的，因此不能轻巧地假定市场或企业不能很好地解决问题，从而政府规制就是必要的。”[4]也就是说，如果职业许可制度的实施成本远远高于市场缺陷造成的无效，那么这种制度并不可取。因此，是否实施职业许可，理论上还要对职业许可的成本与收益进行分析。这种分析的目的是论证职业许可所产生的收益是否足以说明成本的合理性。

（一）职业许可制度的成本分析

职业许可的成本，是指政府行政许可机构在立法、执法、监督、修法等整个职业许可过程中的行政资源耗费，职业团体游说产生的寻租成本，职业申请人因职业许可而产生的申请费用以及消费者因职业许可导致职业服务价格的上升而增加的支出。本文根据职业许可的成本承担的对象，将职业许可成本划分为政府承担的行政成本和职业申请人、职业团体、消费者等承担的服从成本。

1.职业许可的行政成本

“行政成本是政府和当事人在涉及法律规则的运行时产生的成本。”[5]29职业许可的行政成本，包括了行政机关为实施某项职业许可的整个的运作支出的所有费用。

具体来说，在职业许可的立法阶段，政府要进行广泛的调查研究工作，如征求有关职业团体的意见，然后起草法律法规，再以座谈会、论证会、听证会等多种形式征求公众意见作为修改草案的依据。这些都是立法成本。当然，在职业许可成本中，比重最大的无疑是职业许可的执法成本。它包括政府职业许可机构发生的日常成本和政府职业许可机构的职员人数。这些许可机构的工作人员的工资及其活动经费便构成职业许可的重要运行成本。另外，政府修改或调整政府管制立法，也会发生相当的管制成本。如果放松或解除某种政府管制，政府就要为原来在政府管制机构工作的职员重新安排新的工作岗位，或者提供失业后的经济补偿。此外，一些利益集团还会因失去既得利益而抵制政府放松或解除管制。这些都会发生一定的成本。[3]18-23

还有，对规制机构来说，如果规制预算既定，那么选择一种职业进行规制，就意味着要放弃对其他职业的规制。这是规制机构可能产生的机会成本。

2.职业许可的服从成本

职业许可的服从成本，是指为实现职业许可的目标，被许可的职业申请人发生的支出和机会成本、职业团体的寻租成本及消费者剩余的减少。

职业许可申请人的支出，是指职业申请人为取得某种职业资格，在尚未进入职业许可审查程序之前，为准备法律所规定的限制性条件而产生的各种费用。例如准备职业资格考试产生的购买复习资料、参加培训、报名、考试、登记、公告等与申请直接相关或间接相关的各项可见支出。另外，职业申请人还会有机会成本产生：申请人为准备某种职业资格，意味着他必须放弃另外的职业选择及可能带来的职业收入。选择（且不一定能够）进入某一种职业，就意味着丧失进入其他职业的机会。

职业许可的本质是“控制生产者自身的产生”[6]34。如果得以许可，即意味着该职业可以获得某种程度的超额垄断利润。因此一些职业团体为了促使政府颁布对其有利的法规，常常还会对立法者进行游说，甚至行贿，并极力夸大自己职业团体相比其他职业团体的重要性。这就产生了职业团体承担的寻租成本。

消费者剩余是指消费者为取得一种商品所愿意支付的价格与他取得该商品而支付的实际价格之间的差额。一般而言，由于职业许可会带来职业服务收费的普遍提高，因此在职业许可实施后，消费者剩余表现为减少。

（二）职业许可制度的收益分析

职业许可的收益，是指职业许可实施后带来的当事各方以及社会整体福利的增加。本文将职业许可的收益划分为私人收益和社会收益。

1．职业许可的私人收益

职业许可的私人收益，是指职业申请人、职业团体（私人的联合）、消费者因职业许可的实施而得到的利益增量。

职业申请人如果能够获得职业许可，那么他就获得了一般性禁止前提下其他人不能从事的职业。因此，职业申请人的私人收益主要表现为因获得职业许可而使个人收入提高的程度。另外，一些需要许可而又有着广泛社会声誉的职业，还能给被许可人带来某种荣誉感，提供了其“人生的意义和信念”。同样地，对职业团体来说，如果能够获得职业许可，那么该团体就可以获得一定程度的超额垄断利润。对个体的消费者来说，通过职业许可，他不但能够减少判断职业服务提供者职业能力的支出，而且还可以获得具有最低限度质量的职业服务。

2．职业许可的社会收益

社会收益是指因职业许可弥补市场缺陷和资源配置的非效率所带来的社会福利的增加。社会收益包括两个方面：一方面是社会福利的净增加；另一方面是社会福利损失的减少。[7]

（1）社会福利的净增加

其一，由于职业许可要求从业人员的职业技能必须达到基本标准，因此职业许可制度具有将职业行为外部性内部化的效果。从而“事实上保护了人们免遭公然的无能或者显然的腐败之手造成的痛苦”[8]144。其二，由于职业许可具有信号传递和信息甄别的功能，可以一定程度上缓解职业市场主体之间的信息不对称。因此它可以有效降低双方谈判的成本，特别是能够有效降低职业服务消费者对职业服务提供者的误判，使得职业服务的最终价格大体反映双方意愿，从而优化了资源配置效率，增加了社会收益。因此，如果说职业许可有什么作用的话，那就是一定程度上能够 “使人们进行合作的交易成本最小化，并竭力降低合作不成带来的损失”。[9]186总体而言，虽然职业许可意味着将某些职业申请人排除在职业大门之外可能减少了该职业申请人个人的福利，但却因此增加了整个社会的福利水平。

（2）社会福利损失的减少

职业许可制度是一个由政府通过许可的方式配置职业资源的制度。因此，政府基于自身绩效最大化的考虑，会希望将职业资源配置给那些最适合从事这些职业的人。而职业许可（通过资格考试）作为一种甄别和筛选机制，大体上做到了让人“尽其所能”，从而减少了人力资源配置不当造成的社会福利损失。

（三）职业许可的成本与收益之比较

成本与收益分析的核算，就是在目标给定（假定目标是正确的）、行为给定的前提下，判断它们之间的一致性。[9]240按照上列项目，可计算出实行某项职业许可后所产生的成本与收益。而通过对比职业许可的收益与成本，即可以决定对特定职业是否值得实施许可。简言之，如果职业许可的收益大于职业许可的成本，则这种职业许可是必要的；反之，则否。

不过，还有必要作出如下几点说明。第一，“成本—收益分析”应被理解为包括可被量化的测量以及量化有困难但又必须考虑的成本与收益的定性测量。由于社会福利的增加往往并不显在，因此作为社会性规制的职业许可的收益不是那么容易用货币加以衡量。第二，上述成本与收益比较分析的前提是成本不大于管制预算（如果有的话）。否则即使成本大于收益、即使客观上存在某种职业许可需求也不可能实施这种职业许可。第三，一项有价值的职业许可的成本收益分析，不应仅仅分析该项许可本身以及该项许可本身的成本与收益，还要分析由这种许可引起的影响。

由此可见，本文对职业许可的成本收益分析是在忽略了诸多因素之后的一种较为粗疏的分析。它仅仅为判断职业许可制度的合理性提供了一种思想方法。

三、职业许可制度的替代性选择

“对政府控制的成本与收益分析，有利于权衡政府管制的利弊得失，从而为政府决定对哪些领域应该实行管制，对哪些领域不应该采取管制提供理论依据。”[3]18但这仅仅是判断某一项政府规制措施是否可行的第一步，因为，在决定是否或如何规制的过程中，行政机构还应衡量可得的规制选择（包括不规制或放弃规制的选择）的所有成本和收益。在对不同规制方法作出选择的过程中，行政机构应选择那些使净收益最大化的方法。[10]119这些思想均源于科斯的社会成本理论及其衍生出的比较制度分析方法。对职业许可的讨论，也要特别关注其可能的若干替代性选择。

就职业许可前述的目标而言，在外部性的矫治方面，侵权诉讼、税收、市场机制（取消管制）、职业责任保险等在一定程度上与职业许可具有相互替代性；在信息不对称的缓解方面，市场机制、职业认可等在一定程度上与职业许可具有相互替代性。因此，上述措施都可以称为职业许可的替代性选择。

（一）侵权诉讼

侵权诉讼，是侵权法调整的私法模式，也称为责任规则。责任规则是通过在事后要求负外部性行为人赔偿造成的损失来威慑和促使行为人进行外部性内部化。责任规则的特点是事后追偿，它又可分为严格责任和过错责任两大类。严格责任是只要造成损失就要赔偿，不管行为人是否存在过失。过错责任则是在行为人既存在过失又造成损失时才要求其给予赔偿。[9]57

对职业行为可能产生的损害来说，既有可能存在严格责任的情况，也可能存在过错责任的情况。在严格责任规则下，由于职业损害要求行为人承担，因此职业行为人有激励实现其最优的预防水平。在过错责任规则下，职业服务提供方和职业服务接受方都要求达到法定的预防水平，否则就要对职业损害承担责任，只要法定预防水平等于最优预防水平，就能够实现预防最优。[9]57责任规则的另一个优势在于，能够有效地节约行政成本。因为仅在损害实际发生时，侵权法律制度才会涉及。尤其在损害发生的概率很小的情况下，侵权责任的优点就更为显著。[5]29

责任规则的缺陷在于：第一，有些职业损害是通过侵权诉讼难以获得最后赔偿的，因为职业损害往往远远大于责任人能够负担的财产水平。第二，通过侵权法体系，有一个昂贵的诉讼成本需要考虑，有时即使能够胜诉，消费者也缺乏起诉的动力或财力，诉讼中漫长的审理周期以及对专门法律知识的需求也足以令消费者望而却步。就此布雷耶（Stephen Breyer）甚至有些武断地说：“无论侵权法体系有着怎样的优缺点，我都不相信它能取代政府规制。”[11]78第三，在严格责任规则下，可能造成诉讼量的无谓增加。因为在严格责任规则下，诉讼主体收集证据的要求被降低了。另外，对一种职业侵权行为，要考虑其引发的社会成本，而不单单是有形的直接损害。例如一个不合格的医师，它可能引起疾病的蔓延，因此它损害的往往并非直接接受其治疗的某一个患者，而是整个社会的健康水平。

（二）矫正税

矫正税，就是政府按照负外部性造成的预期损害向行为人征收税款，促使行为人在决策时将税收因素考虑在内，从而实现外部性内部化。即“在矫正税下，一方支付给政府与损害成本等量的钱。”[5]27但是，矫正税是以负外部性造成的预期损失来衡量的，属于事前预测的，而非外部性现实发生后造成的实际损失。因此，这种替代选择正确实施的关键在于，政府要有准确预测外部性损失信息的能力。事实上，这是不可能的。特别是，如果准确预测职业行为可能造成的间接损害，那么可谓难于登天。另外，矫正税的管理成本也非常高昂。[9]57美国法经济学家萨维尔（Steven Shavell）就指出，尽管矫正税对防止损害后果有效，但事实上极少用到。所有社会用来减少有害后果的主要工具仍是管制和责任机制。其中原因即在于征收矫正税的实施费用过于高昂。[5]32还有，作为职业许可的替代性选择，如何实现税负公平或许也是一个令政府感到棘手的难题。

（三）职业认证

职业认证不排斥任何人从事相关工作，但是政府或者非政府组织设置一个考试并且给通过这个考试的人一个标明职业技能水平的证明书。由于认证允许消费者或者雇主自愿选择是否付给那些拥有政府证明具备更高技能的人比那些较少工作技能的人以更高的报酬，因此职业认证对一种职业的价格或报酬的影响较小，因为它不严格地限制供应，而且对质量的影响也较小。因此它在政府的绝对管制与政府完全撒手之外提供了一种较温和的选择。[12]就功能而言，职业认证既能弥补消费者的信息赤字，又可维护消费者的自由选择权。这正是密尔（John Stuart Mill）所期望的那种状态：持有这种证书的人既能受到公众对其的重视，又未在职业竞争上压倒他人。[13]128

与许可相比，职业认证是市场偏向的，将其称为对职业的激励性规制似乎更为合适。这种规制措施的基理在于，由于职业能力等信息虽然在当事人之间是不对称分布的，但由于是可核实的，因此根据博弈理论，拥有有利信息的当事人有激励将自己的私人信息传递出来，以使自己和那些拥有不利信息的当事人区别开来。[9]206但是，应该注意的是，认证这种规制方式最大的缺陷在于，它不能有效阻止消费者选择低质量的服务从而可能对第三人造成伤害。[14]221

（四）职业责任保险

职业责任保险，是以各种专业技术人员在从事职业技术工作时因疏忽或过失造成合同对方或他人的人身伤害或财产损失所导致的经济赔偿责任为承保风险的责任保险。

职业责任保险的优势是，通过强制从事特殊职业的人员或其雇主以缴纳保险的方式对受损害人予以赔偿，解决了个体职业人员侵权赔偿而财产不足之难题，从而化解了特殊职业可能产生的系统性、社会性风险。

职业责任保险的缺陷在于，第一，保险带来的道德风险及逆向选择情形均可能发生。前者是指职业行为人在缴纳了保险以后，反而会降低执业的谨慎程度；后者是指由于保险公司难以区别不同执业者风险发生的概率，从而只能以一个平均的概率收取保费，这样职业风险较小的行为人逐渐会退出职业市场，剩余的将都是职业风险较大的职业行为人，从而出现劣币驱逐良币的现象，最终降低了职业的整体服务质量。第二，强制保险是以限制公民财产权为代价的。究竟是否值得为了不能准确预测的职业危害而限制多数人的财产权，是一个颇为值得研讨的伦理问题。第三，如何周全地计算保险费率也是一个费心耗神之事。第四，职业责任保险的实施范围较为有限。一般而言，在医师、律师、建筑师、会计师等技术性较强的职业中实施职业责任保险的较多，在其他职业中则较为少见。

（五）市场机制（自由谈判、取消许可）

就作为职业许可的替代性选择而言，市场机制可以称为外部性和信息不对称情形的自我矫正机制。这一机制的原理，是认为不管是外部性还是信息不对称，靠职业服务双方的自愿谈判都能避免。

市场机制的优势在于，它能够最大限度地尊重当事人的自我决策。但是，应当承认市场机制有其自身不能发挥职能的地方。市场机制假设人完全理性、信息完全、无机会主义。显然，这是远离现实的。事实上，就外部性的矫正来说，市场机制的缺陷在于，它对超出职业服务交易双方以外的第三人所造成的影响无能为力，更无法有效应对大规模风险。就信息不对称的缓解来说，一如前述，信息不对称情形的存在构成了谈判顺利进行的障碍。因此，职业服务市场上自愿合作事实上是难以真正达成的。

四、结论：回归比较制度分析

由上可见，每一种职业管制措施都有其优势和不足，因此，不能当然判定哪一种措施最优。问题的关键在于，哪种职业管制措施的社会成本最小，哪种才是最优的选择。也就是，哪种措施最能促进效率，哪种措施才是“更好”。是否实施职业许可的决策，最终应该建立在对职业许可及其所有可能的替代性选择之间的净收益的比较上。面对众多的职业规制（包括放弃规制）措施，应该选择净收益最大的那个。

选择净收益最大值者，也就是对一种选择的成本收益的总和与另一种选择的成本收益的总和相比，而不是以一种选择的成本与另一种选择的收益相比。如前所述，庇古主义的理论缺陷在于，没有考虑制度绩效之间的成本比较，而轻巧地认为政府管制当然优于市场调节。而科斯主义的法律经济学作为一种方法论意义上的东西，则“给法学界带来了一个法律现实主义的视角，或者说是一个法律多元的理论视角，或者说是一个比较制度分析的视角”[15]299。即是说，“科斯使我们懂得考虑法律与经济问题应该有一个比较制度分析的视野，我们应该从交易成本的比较的角度去看庇古税、管制、法院普通法的责任配置，还有市场交易，这些都是解决问题的方式，关键是看哪一种成本最低”[15]300。总体思路是，“算一算每种可能选择的利弊总帐，然后找出一种总体上最优的选择”[16]18。

具体而言，如果存在NE1=B1-C1＞0；NE2=B2-C2＞0；NE3=B3-C3＞0；……；NEn=Bn-Cn＞0，那么，应选择的职业规制措施是：Max（NE1，NE2，NE3，……，NEn）。其中，NE表示净收益，B表示收益，C表示成本。由于只有收益大于成本的规制措施才称得上是职业许可的替代性选择，因此所有替代性选择的净收益均大于零。

应当说，所谓替代选择主要是一种“思想实验”，它并非真实世界的反映。因为现实中，国家对公民职业选择的管制从来没有离开过职业许可，职业许可从来都是与职业认可相配合使用，侵权法也从来没有“独霸天下”，职业责任保险则更是处于一个绝对配角的地位，而市场机制也一直发挥着不可替代的作用。政府机构有必要对各种可能的管制工具进行“整合性衡量”[17]114，并在法治的前提下，将各种工具有效地结合使用。针对不同职业，有效地利用不同的管制工具，建立起不同管制工具之间的协调机制，以实现职业管制的最终目标。总之，既要认真地对待职业许可，也要认真地对待与职业许可相竞争的那些替代性制度，认真对待政府干预与不干预对公民职业选择自由产生的影响和意义。

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（责任编辑 苏 肖）

An Explanation of Law and Economics of Occupation Licensing

GAO Jing-fang，GAO Mo-song
（School of Arts&Law，Hebei University of Science&Technology，Shijiazhuang，Hebei 050026，China）

As a kind of social regulation，occupation licensing is the governmental limitation on occupational freedom of citizens.Its implementation needs to pay some of the cost，but also to have a certain income at the same time.Therefore，a cost-benefit analysis will benefit weighing the pros and cons of the occupation licensing.However，to produce more benefits than costs is the necessary not sufficient condition for occupation licensing.According to the theory of law and economics，the legitimacy of occupation licensing depends on whether the net benefit of occupation licensing has advantages compared to its alternatives.

occupation licensing；social regulation；cost-benefit analysis；comparative institutional analysis

D922.1

A

：1673-1972（2014）04-0051-06

2014-02-20

中国博士后科学基金第52批面上资助项目“多元视角下的职业行政许可制度研究”（2012M520794）；河北省高等学校人文社会科学研究重点项目“职业行政许可制度的法经济学解释”（SD121002）阶段性成果

高景芳（1974-），男，河北河间人，副教授，硕士生导师，复旦大学法学院博士后研究人员，主要从事行政法学、劳动法学研究。