标准的著作权法保护问题探析*①

于连超

( 天津师范大学 法学院，天津,300387 )

标准的著作权法保护问题探析*①

于连超

( 天津师范大学 法学院，天津,300387 )

著作权是对私有财产提供保护的权利制度，而作为一种技术规则的标准具有一定的公共物品属性，二者之间存在紧张关系。我国关于标准著作权问题的立法几近空白，域外司法实践已对这一问题有了回应。对标准提供著作权法保护，须区别对待公标准与私标准，并随着标准性质的演化而作出调整。著作权法对标准保护的态度应当是谨慎的，既要维护标准制定者的私人利益，又要维护标准使用人以及消费者的公共利益。当标准构成“基础设施”，存在限制、排除市场竞争行为时，可借助反垄断法进行干预。

标准;著作权法;作品;反垄断法

人类文明史上，著作权制度源远流长。宋代朝廷赋予国子监对《九经》监本刻印出版以专有权。15世纪的威尼斯共和国曾赋予印刷商在威尼斯领域为期5年的印刷出版的专有权，这被视为西方第一个由政府颁发的保护著作权的特令。标准作为技术规则，其历史渊源甚至更为久远，从东方古代秦始皇统一度量衡，到西方近代法国首倡并成为当今社会基本计量单位的米制制度，就是证明。然而，标准成为作品，进而获得著作权保护这一问题才是近些年来的话题。在技术获得统治地位的今天，标准日益繁多以及著作权制度愈趋复杂增加了探讨这一问题的难度。

一、著作权客体之“作品”与标准的表达

(一)作为“作品”的标准

一直以来，社会科学对标准问题的关注被认为是很少的，很多领域甚至是空白的。关于标准基本涵义的探讨，最好是溯源至国际标准化组织(ISO)对标准的权威界定，即标准是“为了在一定范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，规定活动或活动结果的供通用或重复使用的规则、指南或特性。同时，标准应基于经过整理的科学、技术和经验的结果，并且旨在促进最佳公众利益”②葛志荣主编：《<技术性贸易壁垒协议>释义》，北京：中国标准出版社，2006年，第124页。。可见，标准是技术与经验的规则、指南或特性。标准追求的是简化、统一化，并“旨在促进最佳公众利益”，即标准具有强烈的公共物品属性。著作权则是对作者具有创造性智力劳动成果提供法律保护的私有权利，二者的差异导致标准与著作权法保护的对象不可能完全重合。如果标准试图获得著作权保护，则须符合著作权立法的要求，即成为作品。著作权之客体为作品。域外立法将受著作权法保护的对象界定为以现在已知或者未来开发的有形形式固定的具有原创性的作品，直接或借助于机器设备可以感知、复制或者传播的作品。其形式包括文字作品、音乐作品、戏剧作品、哑剧和舞蹈作品、绘画图表和雕塑作品、电影和其他视听作品、录音作品以及建筑作品等。*参见美国《著作权法》第102条(a)。我国立法亦对作品作出列举式规定。*参见我国《著作权法》第3条、第4条规定。总的来看，作品的构成要件有二：一是具有原创性或独创性。该原创性所指向的是思想表达形式，而非思想本身。原创性内涵是作者在创作作品的过程中投入了某种智力性劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性。二是具有可复制性。强调作品应具有可复制性并不是强调作品必须以某种物质形态形式固定下来。*参见宁立志主编：《知识产权法》(第二版)，武汉：武汉大学出版社2011年版，第78-79页。对于标准而言，上述后一个要件是较为容易满足的，因为标准的本质要求即是要提供通用或重复使用。此时，标准多以标准文件形式出现。成为作品的第一个要件是本质上的要求，某一标准是否具有原创性则须进一步审查。如果标准仅是其制定者付出简单劳动的结果，而不具有原创性，则不会被认定为作品。标准成为作品要求其制定者制定标准的过程须是一个创作性的劳动过程。一言以蔽之，标准获得著作权的条件是标准具有创造性和可复制性，构成著作权法上的作品。

(二)汇编作品与标准的表达形式

汇编作品为著作权客体之作品的表达形式之一，其含义是将已有的资料或者数据汇集起来，经过选择、组合、编排形成的作品。汇编作品作为一个整体，从而构成原创作品。*参见美国《著作权法》第101条规定。依据我国《著作权法》规定，汇编作品“汇集”的可为若干作品或者作品的片段，亦可为不构成作品的数据等材料。汇编作品构成“作品”的前提是具有原创性，汇编作品的著作权归属汇编人享有。《伯尔尼公约》也规定了汇编作品问题，该公约第2条规定：“文学艺术作品的汇编，诸如百科全书、文选，由于其内容的选择与编排而构成智力创造，在不损害构成其整体的各个作品之著作权的情况下，其本身应当受到保护。”如果说《伯尔尼公约》仅仅将汇编作品限于“文学艺术作品”的话，Trips协议则进一步扩大了这一范围。该协议第10条第2款规定：“对于数据或者其他材料的汇集，无论是机器可读的形式还是其他形式，只要对其内容的选择和编排构成了智力创造，其本身就应当获得保护。该保护不应延及数据或者材料本身，也不应损害数据或者材料本身已有的著作权。”例如，计算机数据库是由数个或者众多单个数据汇编而成的，当由一定智力劳动选择和编排的数据库具有原创性时，可以构成汇编作品，因此获得著作权法的保护。如欧盟《计算机软件保护指令》第3条规定：“对于数据库内容的选择和编排，构成了作者自己智力创造的时候，其本身可以获得著作权保护。”*欧盟《数据库保护指令》对数据库提供了两层保护：一是对构成汇编作品的数据库提供著作权保护；二是对数据内容提供特别权利的保护。根据该指令第7条规定，数据库制作者享有的特别权利有以下两方面：一是防止他人大量获取数据库内容的全部内容或者实质性内容；二是防止他人反复使用数据库的全部内容或者实质性内容。参见李明德等：《欧盟知识产权法》，北京：法律出版社,2010年，第167-168页。

如前所述，标准被一般性地描述为以先进科学技术成果和工作经验为基础。因此，标准多是“汇编”的结果，即为一定的目的，将相关领域的科技成果汇集在一起，成为一个体系或者一个系统的集合。当由汇编而成的标准具有原创性时，便可构成汇编作品，进而获得著作权法的保护。当作为作品的标准是由标准化组织(standards developing organization，SDO)汇编而成时，其中的著作权归属于标准化组织，因为标准化组织是将相关零散的数据和资料选择并编排的汇编人。*Martin B.H. Weiss, Michael B. Spring. Selected Intellectual Property Issues in Standardization. Presented at the Twentieth Annual Telecommunications Policy Research Conference, Solomons, MD, September 12-14, 1992.因此，将标准视为一个“汇编”是有现实基础的。尽管组成该“汇编”的数据和相关资料的权利人分别对其数据和相关材料部分拥有著作权，但该汇编作品之标准的著作权还是归属于汇编人。与标准作为汇编作品相关的还有“合作作品”与“委托作品”，这涉及到标准化组织的权利义务安排形式。当标准化组织相当分散，即标准并不是具有独立地位的组织制定而是由数个人共同完成时，该汇编作品属于合作作品。各国立法多规定，该汇编作品属于标准汇编人共同所有。如果有独立的标准化组织，某标准是由委托人委托给标准化组织制定的，即标准化组织为被委托人，该标准可能构成委托作品，或者被称为美国法上的“雇佣作品”*参见美国《著作权法》第101条规定。。关于权利的归属，各国立法多规定首先适用于当事人约定，无约定时适用于法律强制性规定。

二、标准著作权保护的立法现状分析

著作权之客体为作品，诸国立法多以列举式界定何为作品。与此同时，亦将某些思想的表达形式排除在作品范畴之外，而其中的某些形式与标准关系甚是紧密。美国《著作权法》第102条(b)规定：“任何形式都不得将对原创作品的著作权保护延伸至思想、程序、系统、操作方法、概念、原理、发现，不论这些内容在作品中以何种形式阐述、说明、解释或体现。”依据我国《著作权法》，法律文件，包括法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文等，不适用《著作权法》保护。可见，当标准落入上述立法所排除的范围时，自然不再受著作权立法的保护。

按制定标准的主旨或利益取向的不同，将标准分为公标准与私标准，这对于探讨标准著作权法保护这一问题具有重要意义。私标准主要是指那些由企业、企业联合以及行业协会等市场主体制定的标准，或者称之为私有标准(private standards)。*于连超：《私有标准及其反垄断法规制》，《北方法学》2012年第3期。公标准(public standards)则是由政府等公共组织制定的标准。*李春田主编：《标准化概论(第六版)》，北京：中国人民大学出版社，2014年，第20-21页。在我国现行《标准化法》框架下，公标准分为强制性标准和推荐性标准，二者都是由政府制定并推行的，并涉及国家标准、行业标准和地方标准三类标准。在我国，强制性标准具有技术法规的法律地位和功能。而推荐性标准是自愿性标准，并不具有来自法律所赋予的强制约束力，即市场主体完全按照自愿原则自主决定是否采用。但是，在实践中，推荐性标准发挥着重要作用。*据统计， 2006-2013年间，推荐性国家标准占整个国家标准体系总量的比例平均值高达86.37%。2006-2011年间，推荐性行业标准占整个行业标准体系总量的比例高达91.96%。截止2013年底，我国累计备案地方标准共计27658项，其中推荐性地方标准24221项，约占87.57%。参见中国标准化研究院编著：《2013中国标准化发展研究报告》，北京：中国标准出版社，2014年，第55页。对于强制性标准而言，可能会纳入《著作权法》规定的作品排除范围的“法律文件”范畴，从而不再受著作权立法的保护。但是，政府立法也可能会援引私标准或者将私标准转换为公标准。由于私标准是市场主体制定的，被视为私有物品，此时则会产生著作权归属和利用问题。我国国家标准化管理委员会与国家知识产权局2013年12月颁布的《国家标准涉及专利的管理办法(暂行)》，对作为公标准的国家标准可能会涉及专利权问题作出规定。但是，对上述公标准也可能会涉及著作权问题，目前还没有明确的立法规定。对此，国家标准化主管机构制定了一些“办法”，如原国家技术监督局与新闻出版署1997年颁布的《标准出版管理办法》第3条规定：“标准必须由国务院出版行政部门批准的正式出版单位出版。”“国家标准由中国标准出版社出版；工程建设、药品、食品卫生、兽药和环境保护国家标准，由国务院工程建设、卫生、农业、环境保护等主管部门根据出版管理的有关规定确定相关的出版单位出版，也可委托中国标准出版社出版。”国家标准化管理委员会2005年颁布的《标准网络出版发行管理规定(试行)》第4条规定：“标准网络出版发行工作，由国家标准化管理委员会统一管理。” 第5条规定：“国家标准化管理委员会授权中国标准出版社为标准网络出版发行单位，享有标准网络专有出版权。未经授权的任何单位和个人，不得从事标准网络出版发行活动。” 对此，学者提出质疑。*孙效敏：《国家标准的出版发行不应搞行政垄断》，《东方早报》2013年7月29日。因为公标准(包括强制性标准与推荐性标准)属于公共物品，公标准的制定是政府履行其管理和服务职责所在。制定公标准的资金投入来源于纳税人缴纳的税收，并由政府部门负责组织制定。因此，公标准要为纳税人服务，所有制定公标准的部门都有义务向社会公开其制定的标准，必须允许公众或企业免费下载。标准的制定者不享有著作权中的财产权，只能享有著作权中的署名权。正因为如此，我国《食品安全法》第26条规定：“食品安全标准应当供公众免费查阅。”

强制性标准属于《著作权法》排除保护的的对象，这已得到学界和实务的普遍认可。对于推荐性标准是否属于这一《著作权法》所列明的“法律文件”的范畴，还存在较大的争议。在“国家版权局版权管理司关于标准著作权纠纷给最高人民法院的答复(权司[1999]50号)”*参见《国家版权局版权管理司关于标准著作权纠纷给最高人民法院的答复》(权司[1999]50号)。中，最高人民法院倾向认为推荐性标准属于自愿采用的技术性规范，不具备法律法规性质。由于推荐性标准的制定也是付出创造性劳动的过程，具有创造性智力劳动成果的性质，如果也符合《著作权法》规定的作品的其他条件，应当认为推荐性标准属于著作权法保护的范畴。国家版权局也较为明确地表明态度，认为推荐性标准不属于技术法规范畴，进而应当获得《著作权法》的保护。其实，这一问题源于我国的标准化体制。在WTO框架下，标准都是自愿性的。各成员国可以在涉及人身健康安全、环境保护等领域制定具有强制实施力的技术规范，这属于技术法规范畴。也就是说，我国的强制性标准属于WTO框架中技术法规的范畴。目前，我国《标准化法》正在修订之中，技术法规与标准的二元体制将是我国标准化体制改革的基本模式。由此可见，上述标准涉及著作权的问题将会进一步明朗化。

三、标准著作权的司法认定：美国AMA案与SBCCI案分析

(一)美国AMA标准案*Practice Management Information Corp. v. American Medical Association, 121 F. 3d 516 (9th Cir. 1997), amended by 133 F. 3d 1140 (9th Cir. 1998), cert. Denied, 524 U. S. 952 (1998).

20世纪中期开始，美国医学会(American Medical Association, AMA)发展并完善了关于医疗程序的标准术语编码系统(coding system)，对该系列标准以印刷形式出版，并命名为“最新程序术语”(CPT)以网络在线形式发布。CPT目的是为准确地描述内科、外科与诊断服务提供一个统一的语言，从而为医生、其他医疗服务提供者、患者和第三方之间的交流提供有效手段。CPT将6000千余程序分为评估、麻醉、外科、放射科、病理科、医药学等6组。在每组内，AMA以有利于用户的编码方式编排对照处理程序。例如在手术类中，依据身体部位安排子类别，每一子类别中又会根据身体部位进行不同程序的设置。AMA对各医疗程序制定了相应的标准名称，并分配一个唯一的5位数字代表每个程序。例如“从肘关节取出植入物”被指定由“24160”代码代表。鉴于新的医疗设备不断产生和引进，以及新的医疗操作方式的不断增加，AMA每年亦定期更新CPT的处理程序，以建立与医学同步发展的编码系统。期间，CPT被广泛用于公共和私人医疗保险计划的医疗程序和服务报告中。1977年，联邦政府健康保护财务署(HCFA，后改为“医疗保险和医疗补助服务中心”，CMS)为统一医院提供的服务在医疗保健与医疗补助方案理赔单填写编码系统，便选择使用AMA现成的医疗编码系统，而不再自行研发一套新的编码系统。HCFA与AMA约定，AMA授权HCFA无偿非排他(non-exclusive)地使用、复制、出版CPT的权利，而HCFA则不能再使用其他的医疗编码系统。于是，HCFA发布公报将CPT裁定为其所制定的行政规范Common Procedure Coding System的一部分，并要求申请社会保险程序必须依据唯一的CPT编码系统。CPT也因此成为在两种意义上的标准：一是AMA将其制定为医生、其他卫生专业人员以及相关服务适用的一个标准编码系统；二是CPT已经成为与美国政府进行一定业务往来的强制性标准。

后来，美国实践管理资讯股份有限公司(PMIC)决定在其出版的医疗实践书籍中发布上述CPT，而AMA威胁采取法律行动反对该出版物。PMIC向地方法院请求确认AMA对CPT编码系统并无著作权，理由是经HCFA要求强制使用后，CPT已变为行政规范，AMA对其不再享有著作权；再是HCFA与AMA约定只能使用CPT作为唯一编码系统的行为系滥用著作权的表现。然而，地方法院作出了有利于AMA简易判决，并核准AMA请求PMIC出版CPT的禁令。于是，PMIC提起上诉。在上诉中，PMIC补充到AMA代码已不受著作权法保护，因为HCFA的强制援引导致CPT成为《美国著作权法》第102条(b)规定的一个不受保护的“理念”*美国《著作权法》第102条(b)规定：“任何情形下，都不得对原创作品的著作权保护延伸至思想、程序、过程、系统、操作方法、概念、原理、发现，不论这些内容在作品中以何种形式阐述、说明、解释或体现。”，或者符合Sega Enterprises Ltd. v. Accolade, Inc.案*Sega Enterprises Ltd. v. Accolade, Inc., 977 F.2d 1510 (9th Cir. 1992).确立的“合并原则”*此处的“合并原则”，即思想与表达的合并原则，又称思想表达识别的例外原则。它只存在于特定的表达形式中，即表达与思想难以区分，甚至必须被认为混合在思想中，尽管在理论上将其从思想中区分是可能的。在这种情况下，即令表达具有独创性，该作品也不受著作权保护。这种情况即是思想与表达被合并而使得作品作为一个整体不再受著作权保护。参见冯晓青：《著作权法中思想与表达二分法之合并原则及其实证分析》，《法学论坛》2009年第2期。。然而，美国第九巡回上诉法院尽管支持了PMIC关于AMA与HCFA排他性授权属于著作权滥用的观点，但是并没有否认AMA对CPT编码系统的著作权。

PMIC关于AMA对CPT编码系统不再享有著作权的主要抗辩理由，是美国最高法院在1888年Banks v. Manchester案*Banks v. Manchester, 128 U.S. 244 (1888).中有关司法意见和法规不具有著作权效力的认定。第九巡回上诉法院认为，Banks v. Manchester案中的Banks是政府雇员，且基于人们诉诸法律应当是不受约束的法理，所以Banks对司法意见不具有著作权；而此案中，AMA是一个私人实体，并主张著作权的激励措施是十分重要的。同时，没有证据表明任何希望使用AMA代码的人有任何获得的困难，且AMA没有动力去限制或阻止代码的出版。PMIC不是一个被拒绝获得代码的潜在用户，但被假定为试图希望共享AMA的法定垄断的复印者。另外，对由于政府机构的援引导致著作权已进入公共领域的抗辩，法院认为联邦最高法院从来没有考虑过，在政府采纳后，私人行为者是否可以强制执行著作权问题。而在类似判例中，法院也不倾向于对私人著作权予以强制执行。*Servs., Inc. v. Maclean Hunter Mkt. Reports, Inc., 44 F.3d 61 (2d Cir. 1994); Bldg. Ofacials & Code Adm. v. Code Tech., Inc. (BOCA), 628 F.2d 730 (1st Cir. 1980).于是，第九巡回法院否定了PMIC对AMA著作权的无效抗辩。AMA的著作权并不会扼杀医疗编码行业自主创新的表达，也并不能阻止PMIC或AMA的竞争对手开发类似或更好的编码系统，或者游说联邦政府和私人去采纳该标准系统，它只是阻止成批性地复制现有系统。第九巡回上诉法院解除了初步禁令，因为AMA与HCFA订立的独家许可协议滥用了其著作权。这一滥用限制了AMA对其著作权的实施，直至该滥用被终止。综上所述，第九巡回上诉法院的见解认同了第二巡回上诉法院在CCC Information Services, Inc. v. Maclean Hunter Market案*CCC Information Services, Inc. v. Maclean Hunter Market Reports, Inc. 44 F.3d 61 (2d Cir. 1994).中的观点，即标准被采纳为法律规范之后，标准的权利人对其标准仍享有著作权。

(二)美国SBCCI标准案*Shubha Ghosh, Copyright as Privatization: The Case of Model Codes, 78 Tul. L. Rev. 653 (2004).

在美国Veeck v. Southern Building Code Congress International, Inc.案中，南方建筑规范国际委员会(Southern Building Code Congress International，SBCCI)是美国一家专门从事制定建筑标准的非营利社团法人，其会员超过一万余人，主要来自于政府单位、建筑开发商、商业贸易公司、学生以及学术研究机构等，SBCCI的主要任务就是起草并推销相关的建筑标准规范。SBCCI积极游说地方政府采取立法方式，以附加参考意见的方式将其制定的建筑标准规范采纳为法律规范的一部分。SBC(Southern Building Code)是SBCCI制定的建筑标准规范，之后德克萨斯州的Anna和Savoy镇把该建筑标准纳入了该地的法律体系。1997年，网络运营商Peter Veeck将上述建筑标准SBC发布在网站上，Veeck的网页并没有载明SBC建筑标准是由SBCCI所撰写，而是指出该标准是德州的Anna和Savoy镇的地方建筑标准规范。于是，SBCCI认为Veeck的行为侵犯了其标准的著作权，要求立即停止侵权行为；Veeck则向地方法院诉讼，请求法院确认其行为并没有违反著作权法的规定。第五巡回法院在审理此案中，多数意见认为基于公共政策和诱因理论，作者创作作品的目的并不在于希望其著作被采纳为法律规范，而此案中SBCCI制定建筑标准的主要目的就是游说政府机关将其私有标准采纳为政府的建筑标准。进而，认为如果标准经正式立法程序被采纳，剥夺其著作权保护并不会严重影响其著作权的许可费收入，以致于动摇著作权制度提供创作诱因的法理基础。此外，还有三方面理由：其一，对已被纳入技术法规范畴的SBCCI标准不提供著作权保护与最高法院关于法律不受著作权保护的裁决是一致的；*美国1898年的Howell v. Miller案确立了自由使用的法理基础，即认为任何人皆有自由使用政府法律规范的权利，并可以在任何出版物中自由复制该条文内容。其二，作为法律规范之后，SBCCI标准所表达的思想已与其表现方式合二为一，即作为著作权法的目的，该标准已成为“事实”；其三，衡平法和相关政策也支持这一规则。SBCCI标准被纳入技术法规范畴后，该标准文本便成为表达Anna镇和Savoy镇建筑法律规范的唯一方式。因此，合并原则禁止SBCCI对已被技术法规化的建筑标准声明著作权。然而，持少数意见Wiener法官的观点亦值得思考。他认为此案是著作权法的争议问题，涉及公共政策层面，应提交国会或者最高法院作价值取舍。他不同意多数意见将此案认定为法律规范的标准视为事实呈现或是构想的做法，鉴于作者身份、著作性质、使用者身份以及政府与上述要素关联性等诸多方面，建筑标准规范不同于司法意见，亦不同于成文法律。私人制定的建筑标准规范并没有获得政府预算支持，需要有专业知识和技能的专家提供技术意见，且建筑标准的使用对象限于特定产业的相关业者，而非全国民众，因此，需对其进行特殊立法政策考量。

有学者将上述AMA案中的标准被纳入法律规范之模式称为“弱势法律属性模式”，即该标准以参考意见的形式成为法律规范的依据，是由法院裁定某种具有权威性的资料作为衡量被告是否侵犯著作权的证据。此种情形下，作者与著作本身独立于政府采纳行为之外，且政府行为是不连续的。于是，此时并不需要否定著作权的存在，而应以正当程序方式予以解决，因为此时的理据仅具有个案评判的作用。如果否认著作权的存在，则将会在整体上危及著作权制度的存在，并将抹煞著作权制定的激励机制。而在SBCCI案中，所争议的标准是经由正式立法采纳为法律规范的，而并非透过司法意见(passing)的形式，且该标准制定后便通篇成为法律规范。于是，所争议的标准纳入法律规范之模式便属于“强势法律属性模式”，这便将该标准置于公共领域，理所当然不再受著作权法的保护。*参见汤亦敏：《标准制定组织之智慧财产法院保护政策及竞争法问题探讨》国立政治大学智慧财产研究所硕士学位论文，2007年。

四、标准著作权保护的理论质疑与立法应对

(一)标准著作权保护的理论质疑

对标准进行著作权保护的主要论据是标准制定者声称他们制定标准需要著作权的激励。然而，美国最高法院在Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co案*Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991).中表示，仅仅因为标准的制定者声称需要著作权的激励，就对信息制品提供著作权保护是不适当的。通过各自领域专业人士的使用，标准制定者有足够的激励去制定标准。声称如果没有著作权保护，AMA等组织将停止标准的开发是根本不可信的。他们所服务的领域需要这些标准与其他医疗保健供应商、保险公司和政府机构进行有效沟通。标准制定者一般使用来自他们销售或授权标准的收入资助其组织其他活动，而不是回收制定标准的成本。即使标准中没有著作权，标准制定者仍然可以从标准的印刷材料以及相关的增值产品或服务的销售中获得收入。另外的忧虑是，标准一旦通过广泛采用而取得成功，这一成功会使标准制定者对代码使用和访问收取垄断租金。*对于垄断企业而言，垄断租金这种收益是由于垄断企业压低产量并把价格提高到竞争市场的价格水平之上而产生的。由于这种收益不需要垄断企业付出更大的努力，而是凭借其垄断地位而获得的，因此这种收益被称为垄断租金。对标准提供著作权保护，可能会过多地激励标准制定者去投资开发标准以获得垄断租金。此外，著作权化的标准可能会造成不正当奖励措施，促使标准制定者致力于说服各国政府将其标准法规化。SBCCI案说明了这一诱惑。根据SBCCI提供的协议，Anna和Savoy等地方政府使用代码可以免交著作权许可费，但SBCCI对任何想要复制或访问代码人都收取大量的许可费用，并从建筑检查员和其他政府官员那里得到使用代码的移送，这使得公共部门雇员成为为SBCCI服务的免费销售队伍。不正当奖励措施需要特别值得关注，因为政府积极鼓励采纳标准的频率越来越高。尽管如此，如果标准符合作品之要求，司法者还是给标准著作权保护以肯定回答，这也并不违背著作权法保护创作的宗旨与价值追求。然而，当涉及影响更为重大的案例或价值判断的边缘地带时，则需要综合考虑更多的因素来应对这一问题。

(二)标准著作权保护的立法应对

是否对标准提供著作权法保护，以及如何对标准提供著作权法保护，是现有立法所面对的现实问题，而且这一问题会愈来愈棘手。在制定涉及标准著作权保护的法律时，需要综合考虑以下三个方面的问题，以达致各相关方之间的利益平衡。

1.要明确标准的性质，区别对待公标准和私标准。因为标准的本意在于通用和重复使用，标准本身具有强烈的公共物品属性。但是，著作权是法定的私权，二者的紧张关系可见一斑。此时，需要强调公标准的公共物品属性，但也需要重视私标准的私有物品属性。20世纪下半叶以来，标准的私有化发展趋势日益突出。私标准成为当今经济社会领域标准的基本形态，因此对其提供适当的著作权法保护是必须的。尽管对标准提供著作权法保护有诸多理论质疑，但在现行著作权法框架下，当标准符合“作品”要求时，标准获得著作权法保护也是顺理成章的，或者说这是著作权法保护作者创造性劳动成果的基本价值所在。

2.标准的著作权保护范围与力度也不是一成不变的，这有别于一般作品的著作权法保护。Paul Goldstein建议将商标法中的“淡化理论”适用于标准的著作权保护问题。在美国判例中，“淡化理论”的基本意旨是如果某一商标被作为产品或服务的通用名称使用而致使其失去区分来源之意义时，该商标便失去商标法的保护。*See King-Seeley Thermos Co. v. Aladdin Indus., Inc., 321 F.2d 577, 579 (2d Cir. 1963).Mitel和Borland也认为，标准同样会随着时间的推移而变得不再受保护。在合并原则和通用元素理论下，类似于AMA的标准规范难以获得著作权保护。*Tyrone Berger. Copyright in Standards: Open or Shut Case. Copyright Reporter, Vol 29 No 3 (November 2011).此外，标准的属性也可能会有变化，如通过政府购买，私标准可能会演变为公标准。对标准提供著作权法保护，既要维护标准制定者的私人利益，又要周全地顾及标准使用人以及消费者的公共利益。可见，标准的著作权法保护需要立法的谨慎应对。

3.在相关市场上，标准可能会构成“基础设施”(infrastructure)，即标准的权利人在相关市场上具有支配地位，其他竞争者无法或难以制定可替代标准，但该标准又是维持市场竞争的必要条件。此时，需要引入反垄断法对涉及标准的市场行为进行分析，考察标准权利人的市场行为是否限制了相关市场的自由、公平竞争。如果标准权利人存在拒绝许可以及不合理的高价许可、搭售、差别待遇，或者存在不同标准权利人之间的限制竞争协议时，可能会因为限制、排除相关市场竞争而构成反垄断法所禁止的垄断行为，那么，必要时可采取反垄断法措施，如予以著作权强制许可，等等。

Probe into on the Problem of Protecting Standards in Terms of the Copyright Act

Yu Lianchao

(School of Law, Tianjin Normal University, Tianjin,300387)

Copyright is to protect the rights of private property, and as technology rule, standards are public goods, with tensions between the two. China's legislation on copyright issues of standards is almost blank, whereas judicial practice abroad has responded to this problem. To provide protection to standards in terms of the Copyright Act shall distinguish between public and private of standards, and make adjustments as the nature of standards changes. Copyright legislation must make prudent response to this problem, so that either the interests of private standard-setter or the public interests of the standard user and consumer are all to be maintained and safeguarded. When standards become "infrastructure", and restrict and rule out competition in market behavior, Anti-monopoly Law is to be enforced as an intervention.

standards; Copyright Act; works; Anti-monopoly Law

2014-10-15

于连超(1985—)，男，山东东平人，天津师范大学法学院讲师，博士。

①本文为作者主持研究的教育部人文社会科学研究青年基金项目(14YJC820066)和天津师范大学博士基金项目(52WW1312)的阶段性成果。

D923.41

A

1001-5973(2014)06-0127-08

责任编辑：寇金玲