操纵证券市场犯罪情况调查与法律适用

吴 波

（上海市普陀区人民检察院，上海 200333）

操纵证券市场犯罪情况调查与法律适用

吴 波

（上海市普陀区人民检察院，上海 200333）

操纵证券市场犯罪是金融市场犯罪中法律适用疑难问题最多、实践争议最大的行为类型之一。本文通过操纵证券市场犯罪情况调查，深入刑事司法实践考察操纵证券市场犯罪法律适用疑难问题，并对操纵证券市场犯罪法律适用与司法判断规则展开研究，期待通过对实务疑难问题的细致剖析，进一步认识和把握操纵证券市场犯罪的立法基础、司法原理和实践规则，为保障资本市场运行机制的顺畅进行、合理控制刑法介入资本市场规范调控的度提供理论支持，为实践部门提供可资参考的操纵证券市场犯罪疑难问题司法适用规则标准。

操作证券市场犯罪；疑难问题；司法判断规则

一、操纵证券市场犯罪基本情况调查

本文抽样调查了全国不同地区、发生在我国证券市场不同发展时期的操纵证券市场罪（操纵证券交易价格罪）判例共计10例。①本文调查所涉及的10个判例分别为：上海华亚实业发展公司等操纵证券交易价格案（北京市第二中级人民法院于2003年4月1日判决）、李鸿清等操纵证券交易价格案（广州市中级人民法院于2003年9月25日判决）、世纪兴业投资有限公司等操纵证券交易价格案（贵州省贵阳市中级人民法院于2005年10月10日判决）、南方证券股份有限公司等操纵证券交易价格案（深圳市罗湖区人民法院于2005年12月26日判决）、宁新虎等操纵证券交易价格案（上海市浦东新区人民法院于2006年1月7日判决）、德隆国际战略投资有限公司等操纵证券交易价格案（武汉市中级人民法院于2006年4月29日判决）、徐卫国等操纵证券交易价格案（深圳市罗湖区人民法院于2006年12月14日判决）、朱耀明操纵证券交易价格案（上海市第二中级人民法院于2008年11月28日判决）、汪建中操纵证券市场案（北京市第二中级人民法院于2011年8月3日判决）、艾克拉木·艾沙由夫操纵证券交易价格案（上海市第一中级人民法院于2012年5月21日判决）。判决时间跨度自2001年至2012年，地区包括北京、上海、武汉、广州、深圳、贵州等，保证了基本情况调查与法律适用问题调查的整体覆盖面。

（一）操纵证券市场犯罪查处总体情况

抽样调查的10件操纵证券市场犯罪案例显示，从追究刑事责任的情况看，该10件案件中，共涉及42名被告人，被判处免予刑事处罚的达到9人，判处3年以下有期徒刑并适用缓刑的达到9人，两项合计为18人，免罚、缓刑适用比例高达42.9%。上述情况反映出操纵证券市场犯罪的处罚强度总体偏低，司法机关基于办案效率与惩治操纵证券市场犯罪的实际需要，在刑罚适用上存在着轻缓化的倾向。

（二）操纵证券市场犯罪行为人职务状况

抽样调查的10件操纵证券市场犯罪案例中，共涉及被告人42人，大多数有较高职务，集中于公司领导岗位。其中，公司法定代表人或负责人为9人；公司总经理及副总经理为8人，两项合计达到17人，占比为40.5%，可见，操纵证券市场犯罪往往在公司高层领导之中发生，这也与该群体人员所掌握的权力较大、资源较多、能够调动的资金规模较大有关系。除此之外，公司董事有1人，公司部门经理有11人，公司一般工作人员有11人，无职务人员为2人，实践中通常是职业股民、职业交易员。

（三）操纵主体、操纵证券所涉及行业

从被告人自身所处的行业看，绝大多数都集中在金融类公司，这也与该类犯罪的基本特征（金融犯罪）相关。具体为，证券公司从业人员有14人，占比为33.3%；投资公司从业人员有12人，占比为28.6%；资产管理公司从业人员有5人，占比为11.9%，三项合计达31人，总占比为73.8%，另有其他公司从业人员9人，占比为21.4%。

（四）操纵证券市场犯罪的形式

根据《刑法》规定，操纵证券市场犯罪的行为方式主要有连续交易、相对委托、洗售、其他操纵方法等4种形式。抽样调查的10件操纵证券市场犯罪案例显示：以自买自卖形式操纵股票价格的有9件；以集中资金联合连续买卖方式操纵证券价格的有4件，其中，上述两种方式均有的有4件，以其他方式操纵的仅有1件。

（五）操纵证券市场犯罪的数额

由于证券市场的特性，认定的操纵犯罪数额都极大，累计集中资金数额最大的达到54.84亿余元（艾克拉木·艾沙由夫案）；融资数额最小的也达到14.86亿元（李鸿清案）。在以自买自卖方式进行操纵证券市场犯罪中，自买自卖股票数量占当日成交量比例最大的达100%（徐卫国案），占当日成交量比例最小的也达到60.5%（世纪兴业公司案）。在以集中资金优势联合连续买卖方式操纵证券市场犯罪中，最多持股比例达到91.5%（德隆投资公司案），最少持股比例也达到52．348%（朱耀明案）。

（六）操纵证券市场犯罪获取不正当利益的具体表现

证券市场上，证券交易价格具有极其重要性，实践中，影响证券交易价格的因素非常多，包括公司盈利状况、市场利率、经济周期的循环波动、货币政策等等，这些都是十分正常的。但操纵证券市场犯罪的行为人集中资金大量持股，通过自买自卖的方式，使得证券市场的股票价格非真实性波动，导致“跟庄”现象相当严重，行为人从而从所操纵股票的涨跌中获取巨额利益。抽样调查的10件操纵证券市场犯罪案例显示，被告人通过自买自卖等方式获取不正当利益是牟利的主要途径，获利丰厚。

（七）操纵证券市场犯罪中的单位犯罪情况

由于证券市场的独特构造，操纵证券市场犯罪几乎都涉及到机构和大户，而且大多是多人（人与人、机构与人）共同操纵。但本文所涉及的该10起案件中，其中仅有4起法院判决中涉及到单位犯罪，分别是判决世纪兴业公司罚金100万元；亿安集团罚金4.7亿元；德隆国际战略投资有限公司罚金50亿元、新疆德隆集团有限公司罚金50亿元；华亚公司罚金2300万元。可见，实践中对于操纵证券市场犯罪的单位被告人的认定存有一定难度，同时，相较于单位获利的丰厚来说，处罚力度仍然较弱。

（八）强制措施适用情况

抽样调查的10件操纵证券市场犯罪案例所涉及的42名被告人，30人被刑事拘留，36人被逮捕，7人被取保候审，1人系服刑在押人员。已决案件强制措施适用流程基本上表现为：（1）刑事拘留——逮捕（25人）；（2）监视居住——逮捕（6人）；（3）监视居住——刑事拘留——逮捕（5人）；（4）未经刑事拘留与逮捕，直接取保候审（5人）；（5）刑事拘留——逮捕——取保（2人）。可见，操纵证券市场犯罪案件羁押性强制措施适用率较高。

二、操纵证券市场犯罪法律适用疑难问题调查

除了采用静态分析法律文书方法之外，我们对操纵证券市场犯罪案件的一线办案人员、辩护律师进行走访，并且组织专家学者、金融犯罪案件实务人员等对操纵证券市场犯罪法律适用问题进行多次座谈和专题研讨，对统计数据反映的情况进行动态补充，掌握了较为翔实的操纵证券市场犯罪法律适用疑难问题。

（一）连续交易操纵司法实践疑难问题

连续交易操纵犯罪的行为方式又可区分为单独操纵和合谋联合买卖、合谋连续买卖。调查发现，司法实践连续交易操纵一般表现为，资金大户、持股（持仓）大户等利用其大量资金或大量股票仓位等进行单独或通谋买卖，对某种股票连续以高价买进或连续以低价卖出，以造成该股票价格见涨、见跌的现象，诱使其他投资者错误地抛售或追涨，而自己则做出相反的行为，以获取巨额利润。这种典型的连续操纵犯罪行为诱导证券市场投资者对证券供求关系形成误判，进场追高接盘或者退场低位抛售，而连续交易操纵者在去除一定数量的证券交易费用、手续费、差额损失等成本的基础上，通过数量更为庞大的差价利益谋取操纵利润。

调查发现，司法实务中的法律判断难点在于：根据《刑法》第182条第1款第1项的规定，连续交易操纵证券市场犯罪的客观行为表现为集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，理论上通常把“资金优势”、“持股优势”、“信息优势”等统称为资源优势，但如何认定这种资源优势，实践中并没有形成有效的司法判断规则。这种认识上的不一致性影响到了连续交易操纵犯罪资源优势司法认定的确定性与准确性。

（二）相对委托操纵司法实践疑难问题

根据《刑法》第182条操纵证券市场罪第1款第2项的规定，相对委托操纵犯罪，是指与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的犯罪行为。司法实践中相对委托交易都是在行为人与他人相互串通和事先约定的情况下进行的。当相对委托行为反复进行时，相对委托交易的特定证券价格就可能受时间、价格和方式等因素的影响而被抬高或降低，行为人可以在价格被抬高时进行抛售，而在价格被降低时进行买入。调查发现，实践中对于同一行为主体控制之下的方向相对且数量、价格、时间等要素进行控制的证券交易如何认定其行为性质，存在不同的认识。有观点认为，如果单一行为主体以不同的名义进行对向性证券交易，意图影响证券市场中的交易价格或者交易量，但没有与他人通谋，显然不存在相对成交的问题，则不能构成任何形式的操纵证券市场犯罪。这实际上是刑法规制操纵证券市场犯罪行为的制度漏洞之一。①邵庆平：《论相对委托之规范与强化——从证券操纵禁止之理论基础出发》，《月旦民商法杂志》2008年第3期。但不同意见认为，相对委托交易操纵犯罪必须是由二人（或机构）通谋进行相对买卖，才能完成制造虚假供求关系的“记录上的交易”。 相对委托行为主体为必要的共同犯罪，必须由相对委托的买方或卖方共同构成。如果行为人是利用配偶、亲属或他人的账户进行相对买卖的，就要看该被利用的人与行为人之间是否有犯意联络。如果有犯意联络，则构成相对委托；如果没有犯意联络，则仅成立《刑法》第182条第1款第3项规定的洗售操纵犯罪。②于莹：《论以虚伪交易方式操纵证券期货市场》，《国家检察官学院学报》2003年第5期。对于相对委托操纵犯罪行为主体的认识困惑直接导致实务部门对特定行为是否构成操纵证券市场犯罪、构成何种操纵类型的认定分歧。

（三）洗售操纵司法实践疑难问题

司法实践中的疑难问题主要集中在洗售操纵犯罪主观故意的判断，对于这一问题，刑法理论与司法实务之间存在非常明显的认识分歧。由于《刑法》第182条第1款第3项并没有对洗售操纵犯罪的主观故意进行规定，调查发现，司法实务人员一般认为，根据刑法总则故意以及操纵证券期货市场犯罪故意的基本原理，洗售操纵犯罪故意的基本内容应当是：行为人明知自己在实际控制的账户之间从事证券交易会影响证券交易价格或者交易量，希望或者放任这种危害证券期货市场正常供求关系或者价格形成机制的结果发生。但刑法理论上一种非常具有代表性的观点认为，洗售操纵犯罪应当具有特定的操纵意图，即主观上具有造成特定证券交易行情活跃，诱使他人从事相关证券交易的意图。其主要理由在于：美国、日本等国家的操纵证券期货市场违法犯罪法律均在反洗售操纵条款中规定了“意图产生不真实或足以令人误解的证券交易处于活跃状态，足以致使或者诱导他人误解证券交易状况”的主观要素。我国《证券法》及《刑法》对是否须有诱使他人买卖的故意均未做规定，但应和美日证券交易法做相同的解释。因为只有在其他投资者跟风买进或者卖出的情况下，操纵者才能获利或避免损失，而且操纵者影响证券价格的目的也正是为了诱使其他投资者进行该种证券的交易。①于莹：《论以虚伪交易方式操纵证券期货市场》，《国家检察官学院学报》2003年第5期。

（四）抢帽子交易操纵司法实践疑难问题

在抢帽子交易操纵犯罪的具体认定上，实践中仍然存在比较大的争议，调查发现，其中的突出问题在于财经媒体从业人员能否构成抢帽子交易操纵。实践中，抢帽子交易操纵犯罪要实现谋取证券交易利润，很大程度上需要控制特定证券所对应的相当数量的资本流动，由于电视、电台、报刊、网络等财经新闻媒体对于证券期货市场投资者的决策具有重大影响，故相当数量的抢帽子交易操纵犯罪中的信息发布需要依靠媒体从业人员的协助予以实施以及实现证券投资信息的大规模推广与传播。在此过程中，确实有一部分媒体从业人员利用发布利益冲突信息谋取证券交易利益。甚至也有部分媒体从业人员在事先持有相关证券仓位的情况下，独立发布或者联合其他媒体共同发布有关上市公司及其发行证券利好或者利空的报道，随后通过实施相关证券交易谋取利益。对于这种财经新闻媒体从业人员的行为是否能够认定为抢帽子交易操纵犯罪，司法实务中存在较大的疑难与困惑。

三、操纵证券市场犯罪司法判断规则优化

（一）连续交易操纵犯罪资源优势司法判断规则

1.资源优势的认定规则

《刑法》第182条第1款第1项规定的连续交易操纵证券市场犯罪中的资金优势应当是指市场操纵者为进行特定证券交易而聚集的资金，相对于相关证券产品中的其他投资者具有数量上的优势。实践中判断涉案市场操纵者是否具有资金优势，可以从以下角度进行分析：（1）行为人在特定交易账户中聚集的资金总量；（2）行为人针对特定证券品种进行交易的资金总量；（3）同期该特定证券品种市场交易总体情况以及其他投资者的交易情况等。连续交易操纵证券市场犯罪中的持股优势应当是指市场操纵者持有证券数量相对于特定证券市场与产品中的其他投资者具有数量上的优势。判断涉案市场操纵者是否具有资金优势，可以从以下角度进行分析：（1）特定证券市场流通总量；（2）行为人实际持有证券总量占总流通额的比例；（3）同期特定证券持股情况等。

2.操纵与影响的区分规则

《刑法》第182条规定的“操纵”证券交易价格、交易量与“影响”证券交易价格、交易量，在因果关系强度以及刑事证明程度上的要求显然存在显著的差异。“操纵”的因果强度与证明力度必须超过“影响”。《追诉标准二》纯粹从成交量的角度量化“操纵”与“影响”之间的量度差异，并且将这种强度与要求的差别控制在10%的标准。这种客观量度上的差异无法通过技术分析辨别优劣，实际上只是一种政策定位，在证券犯罪刑法理论层面没有必要进行过度的肯定或者批判，但是，笔者认为，“操纵”与“影响”之间的区别，除了从成交量的角度进行理解之外，显然还应当通过委托申报量甚至更为重要的证券交易价格波动之中设定量化指标进行界限区分。同时，除了客观要素上的标准之外，还可以尝试从主观故意程度上区分操纵性故意与影响性故意，从而丰富“操纵”证券交易价格或者交易量与“影响”证券交易价格或者交易量之间的不同衡量与分析标准。

（二）相对委托操纵犯罪事先约定相互交易行为司法判断规则

在《刑法》第182条已经明确规定相对委托操纵犯罪应当在时间、价格、方式等要素上进行事先约定的情况下，司法实践中显然不能对规范的直观意思进行“折扣性”理解。相对委托操纵犯罪中的事先约定要素至少要在时间、价格、方式等核心内容上进行整体谋划。同时，《刑法》第182条第1款第2项使用的是“证券交易”的规范表述，这意味着证券交易可以是委托申报，也可以是实际买卖成交，而委托申报显然存在没有实际成交的可能性，因此，相对委托操纵完全可以通过没有实际成交的方式进行。但需要注意的是，并不能就此认定被中断的相对委托交易可以构成操纵犯罪。因为相对委托操纵犯罪的社会危害性集中表现为虚假证券交易行为对证券期货市场制造虚假的证券供求关系信号，而被市场中的其他投资者中断的相对委托交易，意味着一方提出的委托申报并未与事先约定的一方进行成交，而是与市场中没有操纵意图的投资者提出的申报完成了撮合交易。在这种情况下，意图进行相对委托操纵一方提出的申报价格已经被市场所认可与执行，相关证券交易记录代表着市场投资者对相关证券交易价格的确认，因此，就该笔证券交易而言，其制造的证券价格信号并不完全偏离真实的市场价格发现机制，不应当计入对证券期货市场非法控制影响的因果关系之中，也就不能将该笔证券交易的性质认定为相对委托。

（三）洗售操纵犯罪主观故意司法判断规则

在刑法没有对洗售操纵的主观故意进行任何具体化规定的情况下，在解释上不能直接附加任何超越操纵证券期货市场犯罪故意一般内容的限定。对于洗售操纵犯罪而言，如果认为其主观故意应当包含具有制造市场活跃行情进而诱导他人从事相关证券交易的目的或者意图，则控方必须在市场操纵刑事案件诉讼中予以证明，但实际上刑法规定洗售操纵犯罪类型的目的就是显而易见的，即这种类型的交易行为通常就是为了操纵证券期货市场，在法律没有对其故意内容进一步具体化的情况下，控方只要证明洗售行为的存在，就已经成功地实现了操纵市场犯罪故意的推定。所以，制造虚假行情进而诱导他人从事相关证券交易并非洗售操纵犯罪实体上的构成要件要素，程序上也不需要进行直接证明。但是，不能否定的是，在逻辑上，人为制造证券行情或者诱导他人从事特定证券交易虽然并非洗售操纵犯罪充分条件之一，但却是必要条件。不具有类似目的的洗售交易行为并不能认定为市场操纵违法犯罪。

（四）相对委托与洗售的规范关系与类型界限

相对委托操纵与洗售操纵之间的唯一实质性区别在于行为操作主体结构上的差异。相对委托操纵是数个主体之间进行的虚假证券交易，而洗售操纵是单一主体实际控制下的虚假证券交易。因此，单一行为主体实际控制下的相对证券交易，虽然没有与他人进行共谋或者约定，不能构成相对委托操纵犯罪。洗售操纵犯罪实际上就是单一行为主体控制之下的相对委托交易，立法上没有刻意强调洗售交易的相对性是基于实际控制主体具有同一性的现实，在司法实践中不能进行机械理解。不能认为不同行为主体证券账户之间发生的证券交易就是相对委托操纵。相对委托操纵犯罪的相对性不仅体现在证券交易账户的复数性，更为关键的是，相对委托必须是两个或者两个以上行为主体之间经过约定，以事先安排的价格、方向进行反复作价。正确的规则是，明知操纵者使用或者控制其证券账户是为了操纵证券期货市场仍然将自己的账户供其使用的，应当认定为洗售操纵；如果提供账户之后进一步与操纵者约定，以特定的时间、价格、数量相互进行证券交易并实际实施这些操作的，应当认定为相对委托操纵。

（五）财经媒体从业人员抢帽子交易操纵司法判断规则

在我国现有的反市场操纵法律以及司法解释的规范框架下，财经新闻媒体及其从业人员不能单独构成抢帽子交易操纵犯罪的行为主体，但是，在财经新闻媒体从业人员与证券投资咨询机构通谋的情况下，完全可以构成抢帽子交易操纵。笔者认为，在判断财经新闻媒体从业人员是否构成抢帽子交易操纵违法犯罪问题时，原则上应当采取相对严格的司法认定理念与法律判断标准。

对于发布证券投资咨询机构具有利益冲突的证券投资信息而言，只有新闻媒体机构及其从业人员明知证券投资机构在发布信息之前已经持有与信息所涉及的证券仓位时，才具有将媒体机构及其从业人员认定为抢帽子交易操纵犯罪共犯的归责基础。在媒体机构及其从业人员对证券投资咨询机构拟在媒体平台发布的信息进行必要的审查之后，其根本无从知悉证券投资咨询机构在发布信息之前已经持有相关证券仓位的，无法根据操纵证券期货市场违法犯罪追究其法律责任。因为新闻记者、编辑、评论员等媒体从业人员，客观上没有必要的条件判断与审查证券投资咨询机构是否持有其推荐、评价的股票或者债券，其只要在形式上进行审查即可，法律不显然不应当强求媒体从业人员对证券投资咨询报告背后的证券投资咨询机构及其从业人员的证券交易情况进行审查。因此，认定媒体从业人员构成抢帽子交易操纵犯罪的共犯应当在主观故意上就上述明知内容进行充分且确实的证明。

（责任编辑：丁亚秋）

DF623

：A

：1674-9502(2014)05-135-06

上海市普陀区人民检察院

：2014-07-21