职务侵占罪限制性司法解释路径之提倡

聂郁蒙

职务侵占罪限制性司法解释路径之提倡

聂郁蒙*

主流司法理论与现行司法实践均认为，职务侵占罪包括利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物，但是这种观点难以做到罪刑相适，值得商榷，应当对“本单位财物”进行限制解释。同时，对于利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的，应以盗窃罪或诈骗罪论处，如此方能体现罪刑相适，实现实体公正。

职务侵占罪 罪刑相适 限制解释

一、问题的提出

职务侵占罪是我国发案率较高的案件之一，但在司法实践中却未引起足够重视，罪名的司法解释历来为人所诟病，学界对其客体的解释与定罪方案也是众说纷纭，得不出统一结论。笔者拟从当今司法解释的不足与学界争议的焦点入手，提出一个解决思路。

刑法第271条第2款：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。”第382条贪污罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。1995年通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条，“公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财产，数额较大的，构成侵占罪。”同年，最高人民法院发布了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，将其中的“侵占”解释为：“行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。”因此很多学者认为，刑法第271条第1款规定的非法占为己有的行为，也应是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有单位财物的行为。[1]赵秉志.侵犯财产罪研究[M].北京：中国法制出版社,1998:349.张旭,于世忠.职务侵占罪的沿革、比较、与借鉴[J].现代法学,2000,(2).

也有学者对此提出了不同看法：职务侵占罪应限于将自己基于职务或业务所占有的财物非法占为己有（包括使第三者所有）的行为，而刑法第271条规定的行为包括利用职务上的便利非法占有本单位财物的一切行为。如果将刑法第271条规定的“将单位财物非法占为己有”限制解释为“将代为保管的单位财物非法占为己有”，则可以使用职务侵占罪的罪名。若如此解释，对公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的行为，只能认定为盗窃罪、诈骗罪。这种解释结论本身或许是可取的，但与包括利用职务上便利窃取、骗取公共财物的贪污罪不协调。于是司法理论与实践倾向于将职务侵占罪的解释范畴扩充至包括利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的行为。既然如此，刑法第271条规定的行为，实际上就是公司、企业、单位人员的贪污行为，而不只是侵占行为，因而将本罪概括为公司、企业、单位人员贪污罪更为合适。[2]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社,2011:907.

按照笔者的理解，上述观点认为将第271条职务侵占罪的罪名改为职务贪污罪，便可以与第382条贪污罪相协调，使法律体系更加和谐。但是此种做法，笔者不敢苟同，罪名修改与否只是表面文章，实质在于需要将刑法第271条规定的“将单位财物非法占为己有”限制解释为“将代为保管的单位财物非法占为己有”，同时对于单位人员利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的行为，应认定为盗窃罪、诈骗罪，唯有如此，方可以实现罪刑相适、实体公正。

二、现行职务侵占罪司法解释之弊端

笔者认为，司法解释中关于刑法第271条中“非法占为己有”的解释有待商榷，因为其不符合罪刑相适应原则，不利于保护法益，不符合立法历史沿革与国民心理，也不符合刑法体系中一般法条和特别法条的关系。虽然这种观点并非当今的主流观点，但是“没有哪一个明智的民主人士会说，大多数人总是正确的。如果49%的人可能会错，那51%的人也会错。”[3][美]彼得·辛格,刘莘译.实践伦理学[M].北京：东方出版社,200:296.

首先，现行司法解释不符合罪刑相适应原则，不利于保护法益。笔者注意到，无论是否缩小解释，侵占罪、职务侵占罪、贪污罪共同出现的情况是“将代为保管的财物非法占为己有”，即纯粹意义上的侵占行为，在此种情况下可以将三条法条对比，探索立法者意图。假设都在数额巨大的情况下，根据法条规定，侵占罪处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；职务侵占罪处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；而贪污罪情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。由此可见，国家对有贪污罪的处罚重于职务侵占罪，对职务侵占罪的处罚又要重于普通侵占罪。对于公司企业人员的惩罚高于普通民众，这种处罚加重不是由于取得数额大小，而是由于公司企业人员的特殊身份。但司法解释将窃取、骗取本单位财物的行为也解释为职务侵占罪，会导致罪刑不相适应。如甲、乙、丙分别为普通人、公司职员、国家工作人员，同样窃取了数额特别巨大的金额，此时对三人分别判处盗窃罪、职务侵占罪与贪污罪，便会出现甲最高可判处无期徒刑，乙最高只能判处有期徒刑，丙最高判处死刑的现象。这便与代为保管财物的情况自相矛盾，且与国家规定身份犯罪的立法目的背道而驰。

其次，盗窃罪和职务侵占罪都侵犯了公私财产所有权，就其法益侵害程度，职务侵占罪的程度更甚，因为它还侵犯了单位对职工的信任。因此，从保护法益的角度，职务侵占罪的刑罚应该重于盗窃罪。另外，从盗窃罪与普通侵占罪来看，侵占罪的行为对象是自己占有的他人之物，该物出于行为人可以自由处分的状态，无须通过排除他人的占有而取得，在此意义上，行为人在动机方面更有诱惑性，因而其责任非难的程度得以减轻；且妨碍他人对物的利用的程度也有所减轻，因而其违法性得以减轻。由此可见，盗窃罪与诈骗罪的社会危害性和法益侵害性更甚于侵占罪，故以此两种手段取得单位财物的行为，更应当严惩。有学者提出质疑，为何只对职务侵占罪进行限制解释，而不对贪污犯罪的手段进行限制？笔者认为，我国法律已经规定了以侵占手段贪污公共财物，情节严重之时尚且可以判处死刑，何况危害程度更大，更值得苛责的窃取和骗取手段？由我国刑法第264条盗窃罪、266条诈骗罪、270条侵占罪的法定最高刑可以得出，立法者认为窃取、骗取的行为更值得科处，倘若对贪污罪亦进行限制解释，则使用窃取、骗取的贪污行为只能判处无期徒刑，势必造成严重的罪刑不相适应，既造成刑法条文的自相矛盾，也与我国立法目的不符，因此，无需对其进行限制解释。

再次，现行司法解释不符合立法历史沿革与国民心理。封建社会虽没有职务侵占罪，但拥有一定职务的官员犯罪，刑罚程度相当严厉，由此可看出，贪污罪的刑罚要明显重于普通盗窃罪，《唐律疏议》有云“诸监临监守自盗及盗所监临财物者，加凡盗二等，三十匹绞”。[1]长孙无忌,刘俊文笺解.唐律疏议笺解[M].北京：中华书局,1996:1387.指监临之官、主守之吏盗窃所监管财物的行为，比如身为仓令而盗仓粮之类；盗所监临，指监临之官盗窃部内他人财物的行为，比如身为县令而盗窃吏民财物之类。唐律对此罪项并无专门处罚细则，在定罪时是比照凡盗（即窃盗）的量刑而加重二等处刑。“谓监守乃知法守法之人，竟置法于不问而故犯之，其情罪甚重。《唐律》窃盗无死罪，而监主三十匹绞，此监主之重于常人。《明律》四十贯斩，本重于常人之八十贯绞……薛云监守重于窃盗，情法本应如是，《唐律》监守盗有绞罪，而窃盗止于加役流。”[2]沈家本.历代刑法考[M].台北：台北中华书局,1985:1862.汉唐明对监守自盗者均可以判处绞斩死刑，而除了严刑峻法的明朝，汉唐对于普通窃盗行为均没有规定死刑，明朝规定的也是低于斩首的绞刑。由此可见，历代刑法，一般都对拥有一定职务的官员利用职权的盗窃，要处以比普通盗窃严重的刑罚。 利用公职权力和利用职务上的便利，二者虽不完全一致，却有相似之处：均是利用职务上的便利实施犯罪，数额一般较普通的盗窃罪、诈骗罪更多，社会危害性更大。根据现行司法解释，利用职务上的便利窃取财物的量刑反而比普通盗窃罪轻，这是违背立法传统的。知法犯法，罪加一等，此千年古训虽然可能有违罪刑法定之嫌，却普遍反映了民众对于这种监守自盗行为的痛恨，犹记得当初的许霆，盗窃17万元银行存款一审被判处无期徒刑，而司法审判中侵占几十万乃至上百万的案件屡见不鲜，却最多判处有期徒刑，如此做法严重侵害了人民对法律公正的信任。

最后，现行司法解释有违刑法体系中一般法条和特别法条的关系。按照我国刑法理论的通说，第271条职务侵占罪是特别法条，第270条侵占罪是一般法条，特别法条的适用是以行为符合普通法条为前提的，因为特别法条不仅完全包含普通法条的要素，且是通过构成要件的增加，如主体身份（贪污罪与职务侵占罪）、犯罪目的（传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪）、犯罪手段（诈骗罪与合同诈骗罪）等来加强对特殊法益的保护。故特别法条是通过特别要件的增加，或者概念要素的特殊化，缩小了犯罪构成要件。“特别法条的构成要件是较狭义的‘种’，普通法条的构成要件是较广义的‘属’；前者是下位概念，后者是上位概念。因此，特别法条的构成要件的实现，必然包含普通法条构成要件的实现。”[3]陈志辉.刑法上的法条竞合[M].台湾：台湾春风煦日论坛(刑事法丛书系列)，1998:43.换言之，特别法条的适用应当以完全符合普通法条为前提。而司法解释将第271条职务侵占罪中的“侵占”解释为：“行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。”现行司法解释将盗窃、骗取公司财物的行为也归入职务侵占罪，其范围明显超出了第270条侵占罪所规定的“代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物”，故不符合普通法条与特别法条的一般规律。

三、职务侵占罪限制性司法解释的优势与机理

通过对现行职务侵占罪司法解释的梳理和检视， 笔者认为，应将职务侵占罪中的“本单位财物”限制解释为“基于职务或业务所占有的财物非法占为己有（包括使第三者所有的）的行为”，即破坏委托信任关系，对委托物实施超越权限的行为。一方面，行为人在法律上或事实上占有着他人的财物；另一方面，这种占有不是基于一般的委托关系，而是基于行为人的业务。[4]张明楷.外国刑法纲要（第二版)[M].北京：清华大学出版社,2007:620.对职务侵占罪采取此种限制性的解释方式有其内在机理和明显优势。

首先，限制解释可以使职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪量刑严重不均衡的问题得到解决。在限制解释的情况下，利用职务上的便利，盗窃、诈骗本单位的财物的行为只能以盗窃罪、诈骗罪处罚，此时倘若单位人员窃取、骗取公司财物数额巨大，便完全有可能判处无期徒刑，与普通人的法定最高刑相同，不会因法条适用错误而出现明明具有身份加重情节的单位人员在侵害法益更加严重的情况下，却判处比普通人员更轻刑罚的荒谬现象。由于限制解释加重了以窃取、骗取手段获取公司财物行为的刑罚，对行为人有更大的威慑作用，比原来有更好的保护法益的作用。

其次，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物的行为。[1]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社,2011:873.故以窃取的方法侵占公司财物的行为，完全符合盗窃罪的犯罪构成，诈骗罪也是如此。这两个罪名之间并不是非此即彼的排斥关系，而是一种包容关系，即盗窃罪、诈骗罪包含了以窃取、骗取方法侵占公司财物的行为，法律之所以将其分别规定，只是为了加重处罚利用职务身份侵占其已占有的公司财物之行为，当此种规定无法做到罪刑相适之时，完全可以根据法条竞合从一重处断，故将此种行为以盗窃罪、诈骗罪论处并不违反罪刑法定原则。

最后，对于有学者在著作中提出，这种解释结论本身或许是可取的，但与包括利用职务上的便利窃取、骗取公共财物的贪污罪不协调，[2]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社,2011: 907.笔者认为大可不必担心。刑法第382条之所以将窃取、骗取也规定在贪污罪之内，是因为贪污罪不仅侵犯了公司财物的所有权，而且侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，我国刑法将其单列为一章，也说明了其侵害法益不只财产一种，其社会危害性与法定刑均远甚于财产犯罪。既然立法者认为，连侵吞这种期待可能性最小，非难程度最低的行为在情节特别严重时都可以判处死刑，何况是社会危害性和非难程度更甚的窃取与欺骗行为？故笔者认为，将窃取与欺骗纳入贪污罪的条文，属于一种法律拟制，即将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。窃取、骗取原本分别属于盗窃罪、诈骗罪的范畴，而立法者为了保证罪刑相适，将他们归入到了贪污罪的范畴。但是271条职务侵占罪中，立法者并未规定窃取、骗取的行为，我们当然可以在符合构成要件的情况下使用最符合罪刑相适原则的罪名。即使如此解释影响了刑法中的协调，笔者认为也无伤大雅，法律的第一要义乃是公正，法律间的协调倒是其次，如果为了追求法律罪名间的协调而忽略了立法的目的，则有舍本逐末之嫌。正义是制定法的基本价值，是立法者的目标；与真善美一样，正义是绝对价值，以其自身为基础，而不是来源于更高的价值。一个规范，如果以无法忍受的程度违反正义理念，它就是“制定法上的不法”；一个规范，如果根本不以实现正义为目的，它就“并非法律”。“即使名称是法，但如果其中缺少正义理念，它就没有作为法的价值，而是单纯的暴力。”[3][日]山田晟.法学[M].日本：东京大学出版会,1964:72.所以，与法律间的协调相比，正义显然更为重要。

四、对司法解释路径依赖的反思

本文探讨的是职务侵占罪的司法解释问题，其实透过司法解释路径选择这一方法论层面的问题，我们能够很明显地感受到司法解释在当下刑法学界和刑事司法实践中的强势，很多司法工作人员对司法解释一味盲从，碰到问题便去寻找司法解释，视司法解释如圣经；学界面对法律罪刑不相适应的现状，学者最先想到的往往是批判立法，然后便是上书，要求修改立法。在笔者看来，上述做法缺乏理性考量。在思考具体罪名的司法解释方法同时，我们应该对司法解释的路径依赖问题进行反思，这样才能更好地对立法进行有效阐释，最大限度的实现法律正义。

第一，司法解释并不是圣经，笔者始终认为，司法解释具有权威是因为它的解释主体是最高司法机关，而不是因为其解释都是正确的。美国大法官杰克逊曾说:“我们不是因为没有错误而成为终极权威,而是因为终极权威而没有错误。”盲目服从司法解释会让我们的法律无路可走，很容易造成冤假错案。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”[4][英]韦恩·莫里森,李桂林等译.法理学——从古希腊到后现代[M].武汉：武汉大学出版社,2003:555.

第二，将刑法学研究的重心置于批判刑法，不仅偏离了刑法学的研究方向与目标，而且存在诸多不当。首先，批判刑法本身的做法，不利于维护刑法的权威性。其次，即使在批判刑法的基础上，提出了良好的立法建议，也不能及时解决司法实践中面临的现实问题。[5]张明楷.刑法学研究中的十关系论[J].政法论坛(中国政法大学学报),2006:24(2).当代刑法学的方向不是批判学，而是解释学。解释才是刑法的生命，说一种制度的弊端人人都会，但是能提出切实可行的解决办法的人却寥寥无几，因此批判法律毫无意义。“当解释者对法条作出的解释结论不符合正义理念时，不要抨击刑法规范违背正义理念，而应承认自己的解释结论本身不符合正义理念。”[6]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社,2004:11.

第三，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”[7][美]伯尔曼, 梁治平译.法律与宗教[M].北京：中国政法大学出版社,2003:1.。“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而应是裁判的准则。应当想到法律的规定都是合理的，不应推定法律中有不平衡的规定。”[8]张明楷.刑法格言的展开（第三版）[M].北京：北京大学出版社,2013:3.如果法律被随便批评，那么法律将如同一纸空文，人们在日常生活中经常会想：这个法律是不合理的，那个法律是恶法，对法律缺乏敬畏，法律作为人们生活制约的目的也会落空，反而成为人们违反规则的理由。法律作为人们日常生活的行为准则，如果频繁地被修改，将有损法律的严肃性和权威性，使法律的威严荡然无存，人们也无法通过法律更好地约束自己的行为，这样会损害国民的预测可能性，让人们感到无所适从。

第四，如果将所有法律适用状况全部写入法条，势必造成法律条文纷繁复杂，而人们对法律有简短的要求。“即必须实现法律规定的节约，避免冗长繁复的立法方式。法律越简短，就越便于了解、掌握和运用，从而越具有实效。强调法律的简短价值，还有利于提高立法机关的工作效率。”[9]徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M].北京：中国政法大学出版社,1998:329.又“法律是欲以极少数的条文,网罗极复杂的社会生活”，故“为便于适用和遵守起见，条文固应力求其少，文字尤应力求其短，以免卷帙浩繁,人民有无所适从之叹”。[10]林纪东.法学通论[M].台湾：台湾远东图书公司.1954:89.且法律的修改有一定的滞后性，试图通过立法来解决生活中遇到的所有问题，是不切实际的。

*聂郁蒙，南京师范大学法学院。