从应然到实然的追求：少年司法视野下的社会调查制度——以审查起诉阶段为视角

张 贺

（西南政法大学 重庆 401120）

“对少年越轨行为加诸刑事惩罚不仅无效，而且不公正。其之所以无效，乃是因为许多少年违法犯罪是在正常的成熟化进程中得以解决的——少年犯罪的最佳治疗方法即成长！其之所以不公正，乃是因为成长是从不可避免的错误中习得的进程。”[1](P2)

——富兰克林·E·齐姆林

新修订的刑事诉讼法第五编第一章以特别程序的形式增加了未成年人刑事案件诉讼程序，无疑反映了我国构建独立的少年司法制度的倾向。社会调查制度和附条件不起诉制度也从探索走向立法，检察机关应以全新的视角在少年司法理念中为社会调查制度寻求正当化基础，并以此为指导在审查起诉阶段构建全面细致的社会调查制度和适用规则，为包括附条件不起诉在内的未成年人转处①提供参考和借鉴。

一、独立于成人司法的少年司法理念：未成年人社会调查制度正当性的理论基底

在我国目前的条件下，我们倡导并且极力推行的未成年人刑事案件社会调查制度在多大程度上不是一种“戴着脚镣跳舞”式的“自娱自乐”，取决于我们对此制度的理性认识。我们应以革新发展的眼光，牢牢固本于其对象群体——未成年人这一具有特殊社会价值和法律价值且需要特殊关照的社会群体，在独立的少年司法（尽管我国尚未建立独立于成人司法的少年司法制度）前瞻视野中反思远瞩，否则很容易陷入“不识庐山真面目”的境地。“当前刑法学和刑诉法学的专家们试图把零散的、有关未成年人司法处遇的法律条款生硬的地放进成人司法体系中，即可以说这是一种权宜之计，也可以说这是对少年司法本质属性的一种误认，是不承认少年司法所独具的基本原则、理念和体系架构。”[2]

据此笔者认为，当前部分学者认可的教育刑、再社会化、刑事政策等未成年人社会调查制度的理论基础值得重新审视。毋庸置疑，这些理论在一定程度上为该制度提供了正当化理由，但其着眼点仍然是刑事司法一元体系下的犯罪人整体，未成年人被视为穿着小号衣服的成年人。当我们把目光聚焦于刑事司法二元体系下有别于成年人的特殊对象群体——未成年人时，未成年人社会调查制度便能从少年司法理念中获得合乎逻辑的理论支撑：

第一，国家亲权理论。作为少年司法最重要理念之一的国家亲权理论源自于拉丁语的Parens Patriae一词，其字面含义为国家家长，深层意蕴则是国家居于无法律能力者（如未成年人）的君主或监护人的地位。国家亲权理论有三条基本原理:（1）儿童期是一段具有依赖性、充满危险的时期，其间，监管是生存的基本需要；（2）家庭在儿童监管中居于首要的地位，但是国家在儿童教育中起着首要的作用，并且当家庭不能提供充足的养育、道德训导或监管的任何时候，国家应当进行强有力的干预；（3）当儿童处于危险境地的时候，政府官员有权决定何为儿童的最佳利益[1](P5)。根据该理论，未成年人的刑事责任理所当然地部分分担为国家责任、社会责任和家庭责任，并且当未成年犯罪人的父母因其监管不力而失职或者失去父母时，国家天然地承担起对未成年人的监管和保护义务，但其职责不是报应和惩罚，而是诊断病因并对症下药。国家亲权理论蕴含着国家对未成年犯罪人的“脉脉温情”，但较之于部分父母情绪感性的愚昧之爱，这种温情则显得更为明智和理性，“这就是对少年进行正确的人格调查，并根据调查结果实行适当的处遇。在国家与父母之间存有的差异也只不过是可以利用的资源不同。在这个意义上，国家对少年予以保护就是爱的实践，从而少年法就是‘爱的法律’”[3](P77)。

第二，未成年人之“践习许可”期。践习许可，或称见习驾车许可，即指对达到一定年龄、具备相应能力的人予以的驾驶机动车辆实践学习的许可，待其通过相应的考试后，方能正式领取驾驶执照。处于向成人阶段过渡的未成年人，除了因神经系统和大脑发育程度导致的生理心理的不成熟及辨认和控制能力不完全外，最显著的特点就是社会化程度的不足。从生物人到社会人，从感性人到理性人的社会化过程，是一个将社会规范内化、不断汲取经验走向成熟的过程。但是，立法无法规定成熟，成熟需要实践。处于这一阶段的未成年人，就像等待正式领取驾驶执照的上路新手，发生点儿事故往往在所难免。“绝大部分少年罪错行为是限于青春期的，也就是说，只要罪错少年能挺过这个阶段，他们未来的生活机会没有被终结，那么，他们就完全有望发展成为一个有益社会的公民（至少不是罪犯）”[4]面对这一任何人都不可避免且发生或可能发生罪错的人生历程，要“非常注重对犯罪原因的理性关照，尤其是着眼于理智地看待少年社会化过程中不可避免的客观风险。……注重教育，注重帮助，注重化解，以及刑罚宽缓，尤其是强调法律适用的善良秉性，而对‘以恶报恶’的传统古典报应主义刑罚理念予以根本的摒弃。”[5]单一的犯罪行为调查无法实现上述目的，只有进行全面的社会调查，才能界定哪些罪错行为是社会化过程中不可避免的“践习许可”期之行为，以给予未成年犯罪人合理处遇。

第三，少年之柔性司法。“少年审判不似刑事程序那样正式，主要是因为少年的需保护性认定过程不适合刑事程序那样的正式程序。而少年审判采用非对审、非公开的形式，是因为对少年而言审判过程属于少年处遇的一环，具有作为保护过程一部分的意义，从少年保护即少年的改善处遇的角度看，这样做完全可以避免因采用对审制与公审制可能产生的不良后果。”[3](P26)一切为了孩子，为了一切孩子，为了孩子的一切，联合国的这句口号可以说是对上述未成年人柔性司法最好的诠释，成人司法的架构在这里应该依据需要被重构。“个性化、非技术性的未成年人刑事诉讼程序更加简约、气氛更加和缓，不像成年人刑事诉讼程序那样具有激烈的对抗性。在这种程序架构之下，通过未成年人刑事诉讼程序来探知案件事实真相的能力相对较弱，因而，迫切需要有社会调查作为补足。在某种意义上，未成年人刑事诉讼程序更是一个信息搜集和问题解决程序。”[6]

第四，刑事实证学派之刑罚个别化思想。主张行为主义与报应刑的刑事古典学者的理论注重法律适用中的一般公正，而忽视了个别公正。他们为同等的犯罪行为确定了等级明确的刑罚，而没有考虑犯罪人的个人情况，也没有考虑犯罪过程中的特殊情节，结果导致刑罚适用中的不公平现象。而且，注重一般公正的刑事司法，僵硬而失去灵活性，无法有效解决工业革命之后累犯、少年犯等激增的社会现象，无法有力遏制犯罪的浪潮。在饱受诟病之后，这种刑事司法的一般化理论开始为实证犯罪学派的刑事司法个别化（即刑罚个别化）理论取代。刑罚个别化思想的实质在于刑罚的轻重不仅取决于所犯罪行大小，而且要综合考量犯罪原因、犯罪动机、主观恶性及犯罪人个体等情况，传统的取证要求无法获得上述诸多信息，而这些信息对于犯罪人尤其是未成年犯罪人的处理至关重要，社会调查则在一定程度上有效弥补了这一漏洞。正如美国大法官不莱克指出：“基于个体化惩罚的实践，调查技术日益获得重要地位。缓刑官员基于他们的调查而制作的报告并不是起诉的辅助资料而是对被告人的救助方式。这些报告对于那些希图将科刑判决力基于最好的可用信息而不是猜测或者不充分的信息基础上的尽职法官而言无疑极具价值。倘若剥夺科刑法官掌握此种信息，则会破坏现代的刑罚程序政策……”[7]

二、新刑诉法框架下的探索：未成年人社会调查制度之构建

社会调查从19世纪40年代美国的一个鞋匠John Augustus的个人行为逐渐演变为刑事诉讼制度，在20世纪30年代的时候，适用范围已经从缓刑扩展到所有的量刑程序，20世纪80年代有了固定格式，形成了比较成熟的制度[8]。时至今日，实行刑事司法二元体系的国家在少年司法的设置上，均有较为完善的未成年人社会调查制度。比较而言，我国新修正的刑事诉讼法及《人民检察院刑事诉讼规则》虽然明确规定了未成年人社会调查制度，但其轮廓仍显粗糙，有必要在此框架下，以少年司法理念为指导，结合法律规定对其作进一步的探索和细化。

（一）社会调查制度实施的强制性

刑事诉讼法第268条规定：公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。《人民检察院刑事诉讼规则》第486条第1款规定：人民检察院根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查，并制作社会调查报告，作为办案和教育的参考。其“可以”的选择性规定表明检察机关在办理未成人犯罪案件时即使不进行社会调查也可以处理未成年人。如前所述，以“感性人”为人性假设的未成年人刑事司法对未成年人处遇依据不只是客观行为与后果，还包括犯罪原因、犯罪动机与人身危险性等。忽视未成年人社会调查就是迫使未成年人接受成人司法标准的压迫，仅把未成年人当做成人的缩影，这从根本上背弃了少年司法的理论根基而造成司法的不公。因此，未成年人社会调查制度的实施应具有强制性，兼具控诉与法律监督功能的审查起诉机关更要无一例外地对未成年犯罪嫌疑人进行社会调查以作为个别化处理的依据。当然，实施的强制性也决定了该调查启动的自动性。

（二）社会调查主体的严格性

《人民检察院刑事诉讼规则》第486条第2款明确规定，人民检察院开展社会调查，可以委托有关组织和机构进行。按此规定，“有关组织和机构”可以成为社会调查的主体。但以笔者观之，此规定有失周密。考察国外典型国家的社会调查主体可知：在日本，由家庭法院调查官进行社会调查；在美国，社会调查报告由缓刑监督官完成；在英国，如果罪犯是成年人，其量刑前报告由缓刑官制作，涉及13岁以下儿童的量刑前报告，由地方当局社会工作者制作；对于中间年龄段的人，这一工作由缓刑服务部和社会工作者分担[9]。由司法工作人员进行社会调查是这些国家少年司法的特色，司法工作人员的专业性和公正性（司法是社会公正的最后一道防线）能够最大程度上确保社会调查目的的实现。在缺乏完善有效的监督制约机制的情况下，将未成年人社会调查权赋予“有关组织和机构”可能是我们的一厢情愿。在现有刑事诉讼规则的僵硬规定下，我们应在法理的指导下不突破现有规定进行变通，由审查起诉部门进行社会调查，或者对侦查机关的社会调查进行审查或补充调查，从而规避社会调查由“有关组织和机构”进行。相应的，作为一种对等性的权利，也应允许未成年犯罪人的辩护人进行社会调查并提交调查结果。

（三）社会调查方式的直接性

新刑事诉讼法和《人民检察院刑事诉讼规则》均未对社会调查的方式作出细致详尽的规定，不能不说是一个遗憾。为保证社会调查真实准确，建议树立“以直接接触、实地考察为主，间接书面调查为辅”的基本原则，要求调查人员必须通过当面会谈、近距离观察、视频电话等方式进行调查，要亲自会见涉案未成年犯罪嫌疑人、被告人，走访其家属、邻居、老师、同学、同事等，尽可能获取第一手材料。除非存在难以克服的障碍，或者以直接方式进行调查可能损害到未成年人利益的，才可以考虑进行间接书面调查。同时，在走访会谈时，一般应避免穿制式服装，注意对调查中获知的信息保密，以防止对未成年人名誉及未来发展造成可能的负面影响[10]。应尽量多地调查与案件及当事人无利害关系且了解被调查对象的人，以实名制调查为主，但同时要尊重调查对象的要求，必要时可匿名进行调查。书面调查可以通过收发信函、发放填写式表格等方法进行；必要时可以介入精神病专家、心理专家、医学专家等对未成年人的心理、精神、人格等进行检测评估。

（四）社会调查内容的全面性

新刑事诉讼法及《人民检察院刑事诉讼规则》不完全列举了社会调查内容的数个方面：成长经历、犯罪原因、监护教育。社会调查应该全面涵盖影响未成年人犯罪的主客观因素的诸多方面，具体而言包括以下几个方面：1.身心方面，包括未成年犯罪人的身心发育状况、健康状况、性格气质、智力能力、道德品行、成长经历等，如有无经常逃学、辱骂师长等情况；2.家庭情况，包括家庭的和睦状况、经济状况、家庭教育情况、其在家庭中的地位和遭遇、父母及直系亲属的基本情况，如是否是单亲家庭、父母是否曾违法犯罪等；3.教育情况，包括其学习成绩、在校表现、学习态度、与老师同学的关系、同学老师的评价、学校的管理水平、教学质量等，如学校学习风气是否良好，周边环境是否健康等；4.社会情况，包括社会交往情况、活动场所、社区情况及在社区的表现、就业经历及现工作情况、平时出入的场所等，如是否与小区的人和睦相处、交往人员是否是不良分子等；5.帮教及监管条件等。部分学者认为犯罪行为及犯罪后的表现也是社会调查的内容，考虑到审查起诉部门的职责，这部分内容不宜划入社会调查内容的范畴②。

（五）社会调查内容的客观性

从国外情况看，一份完整的社会调查报告的内容通常应当包括两大部分：一部分是调查员根据调查情况对调查事项的描述、说明以及基于调查情况作出调查结论或对被告人的处置提出建议，另一部分是形成社会调查报告的材料，包括访谈记录、观察记录、专家意见、有关单位或人员出具的书面材料等等[11]。从社会调查的目的而言，真实性是其生命，而原始性及客观性是真实性的保证。因此，笔者以为，社会调查报告应保留后一部分而舍弃前一部分，理由如下：第一，“对调查事项的描述、说明”大量的内容是关于被告人品格方面的证据，这些证据关涉到未成年被告人的道德品质和是非评价，具有很强的道德意味，通常只能用模糊的语言来表达其含义。这一点我们也可以从以下常用来描述道德品质的词汇感受到，如诚实（honest）、欺诈（dishonest）、温和（peaceful）、有暴力倾向（violence）等[12]。这些具有模糊性的词难以从量上或程度上给参考社会调查报告的审查起诉人员以明晰的界定从而干扰其对社会调查报告的运用；第二，“对被告人的处置提出建议”，根据刑事诉讼规则第486条第2款之规定，该建议可能由“有关组织或机构”提出，一方面该提出主体的专业素质有待考究，同时，若不结合具体案情就提出处置建议也失之武断；另一方面，即使是检察人员自己提出，该建议也同样难免给具体参考该社会调查报告的审查起诉人员以先入为主之感，不利于处理的有针对性和客观公正。

（六）社会调查对象的平等性

随着人口流动的加速，未成年人异地犯罪已愈益突出。如何有效开展未成年人异地社会调查使本地人和外地人获得相同待遇已是当务之急。囿于上文对社会调查主体的严格性，在现有刑诉法及诉讼规则的框架下，我们可以暂时寻求一种权宜之计：一是改变管辖。刑事诉讼法第二十四条规定：刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。审查起诉部门对于异地犯罪的未成年人，在必要时可以依据该条改变管辖，使调查对象居住地的检察机关管辖以方便社会调查的开展；二是委托公安机关进行社会调查。刑事诉讼法第268条及《人民检察院刑事诉讼规则》第486条第3款都表明公安机关是社会调查的主体。由于公安在全国有庞大的组织系统，相互之间的警务协作已经发展比较成熟，对户籍地、经常居住地不在本辖区的未成年犯罪人能够有效的进行社会调查。故检察机关必要时可以委托本地公安机关异地社会调查。当然，长远来看，建立全国性的司法机关异地委托调查将是大势所趋。

三、一个未曾正视的领域：审查起诉中未成年人社会调查报告运用之规则

仔细考究可以发现，不论是我国司法界之前进行的未成年人社会调查之探索，还是新的刑事诉讼法，均没有对社会调查的具体运用制定出一套完备的规则，《人民检察院刑事诉讼规则》也只是在第486条第1款概况性地规定社会调查报告“作为办案和教育的参考”。社会调查报告运用规则的缺失极有可能导致该制度的运作与实践背离初衷。我们必须从社会调查报告的特性本身入手探索其在审查起诉中运用的基本规则。

（一）前提：社会调查报告属性之再分析

确定未成年人社会调查报告的属性是正确运用的前提。归纳可知，理论上对其属性界定有三种观点：一种观点认为社会调查报告与犯罪事实没有关联，不能作为证据，只能作为一般背景材料使用；另一种观点认为，社会调查报告可以作为证据，但是社会调查报告的适用应当走证据的程序，否则就违反法律③；还有一种观点认为，根据调查报告本身的内容及其作用，从理论上讲，调查报告在少年刑事案件中具有英美法系证据规则中品格证据的属性。④

笔者认为，社会调查报告不宜作为证据，如诉讼规则所言，只是未成年人刑事案件中办案和教育的参考。理由为：第一，社会调查报告往往记录被告人的品行事实、成长经历，家庭教育等情况，与犯罪事实、罪行轻重没有关联，不符合证据关联性的要求；第二，社会调查报告信息的获取方式没有法律的明确规定，实践中以走访、座谈、发放调查问卷等多种形式存在，其收集程序不符合我国刑事诉讼法第50条规定的证据“必须依照法定程序”收集的要求；第三，刑事诉讼法第48条规定了八种法定证据种类，即物证；书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据，社会调查报告以陈述性材料出现的有关未成年犯罪人的人格、品格方面的情况难以等同于前述七类（现为八类）证据形式，在我国刑事诉讼证据体系中没有立足之地；第四，由于不是法定证据种类，刑事诉讼法对其没有规定具体的运用及排除程序，若将其作为证据使用，会引起运用上的混乱。同时，将社会调查报告视为品格证据也不准确：第一，未成年人社会调查报告的内容包括其生理心理状况、学校教育情况、家庭成长经历、违法犯罪前科等诸多方面，范围远远宽于品格证据的范畴⑤；第二，品格证据可用于证明案件争议事实，但社会调查报告无涉犯罪事实，司法实务中是将其作为给予未成年人具体处遇方式的依据材料；第三，品格证据有严格的适用程序，如控方不得主动提出适用品格证据，将社会调查报告作为品格证据，与我国刑事诉讼法没有规定社会调查报告的具体适用程序及268条“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查”的主动适用规定相冲突。

综上，社会调查报告的属性出现了一种尴尬的境地。究其原因，乃是因为社会调查制度的提出虽然未超越刑事诉讼现有法律构架，但其实行，特别是社会调查报告中蕴涵的有关未成年犯罪人人格、品格方面材料的性质归属却突破了现有刑事诉讼证据体系。我们有必要在法定证据及品格证据适用程序外探究社会调查报告适用规则。

（二）不精确性：社会调查报告的硬伤

毋庸置疑，我们是怀着良善的愿望以社会调查报告的形式致力于精确探求未成年人犯罪的一系列主客观原因，但社会调查报告从形成到办案人员的运用过程都天然带有不精确的秉性，具体表现为：

首先，社会调查报告信息的获取方式较随意。社会调查报告的信息量大，几乎囊括未成年犯罪人生活、学习、工作的各个方面，需要调查与未成年犯罪人有关的一系列人和事。面对众多信息，法律没有明确规定其有效获取的程序与方式，实践中多以座谈、走访、电话访问、发放调查问卷、匿名问答等多种方式同时进行，方式的随意性往往造成被调查者态度的散漫和回应的非正式性，甚至造成调查信息之间的矛盾冲突；方式的随意性自然缺乏调查的程序性保障，失却程序规制的信息获取方式其信息的精确性大打折扣。

其次，社会调查报告形成过程中人为因素突出。社会调查报告信息的来源者多是未成年犯罪人的父母、亲戚、朋友、邻居、老师、同学等人，这些人和未成年犯罪人有着各种各样的利益关系，出于不同的动机和目的，可能对相关情况作出与事实真相截然相反的表述；同时，不同的人由于知识、经验、处境、身份、思维、倾向等来自外在环境方方面面的影响和干扰，对同一件事或同一个人作出不同的价值评断；信息主要通过被调查者的口头或书面形式呈现出来，这两种形式必然要以语言文字作为媒介，由于语言文字的有限性和模糊性，必然造成社会调查报告信息的不精确性。

再次，社会调查报告的认定系价值判断。办案人员在参考社会调查报告处理案件时，需要对事实材料及信息进行综合分析得出一定结论进而做出具体处断，得出的结论即是对社会调查报告进行价值判断的结果。价值判断决定于办案人员的主观因素，从智力心理到情感倾向再到个人价值观，从法律直觉到判断能力再到法律素养，办案人员不可避免因这些因素的不同而产生不同的价值判断。诚如贝卡里亚指出：“每个人都有自己的观点，在不同的时间里，会从不同的角度看事物。因而，公民的命运经常因法庭的更换而变化。”[13]

最后，社会调查报告反映的未成年人人格仅具有或然性。社会调查报告是根据未成年犯罪人过去的一系列情状所反映的人格特征，预测其未来发生行为的可能性。但是，行为除了受人格支配外，还受到环境等因素影响，人格与行为的关系并不具有必然性。“从严格的心理学上来讲，未成年人在某种情形下的行为倾向并不一定必然与他在另一种相似情形下的行为相吻合。一个一般情况下很诚实的未成年人至少在某些时候就不那么诚实，而我们认为具有暴力倾向的未成年人在很多情况下面对逆境却可能保持心态平和。”[14]

未成年人社会调查报告的不精确性是我们必须警醒的问题，其适用规则的构建必须消解此种不精确性。

（三）规则：审查起诉中社会调查报告适用之尝试

部分学者已经意识到未成年人社会调查报告的不精确性（即模糊性），并在此基础上就社会调查报告的运用规则进行探索，如刘立霞教授等人提出对未成年人社会调查报告进行模糊综合评价，并构建了模糊综合评价模型[15]，徐昀教授从社会建构论心理学的视角提出了“向善的建构”原则[16]等等。参考诸多观点，笔者以为，徐昀教授提出的“向善的建构”原则既消解了社会调查报告的不精确性，又便于操作，对检察机关审查起诉过程中运用社会调查报告具有重要的借鉴意义，但需要予以修正：

1.社会调查报告不影响罪行的成立与否。徐昀教授认为，当行为人的行为处于罪与非罪的边缘地带时，善的人格才能作为出罪的依据；如已经构成犯罪，在目前的法律框架内，善的人格并不能作为出罪依据，如果不具有善的人格，则不能作为入罪的依据。笔者认为，社会调查报告本身无涉犯罪事实，其反映的人格在任何情况下都不影响未成年人犯罪的成立与否。我国实行的是四要件的犯罪构成体系，四要件是认定行为是否成立犯罪的唯一依据，现行法律和主流刑法学还没有认可人格对定罪的影响；我国现行刑法对未成年犯罪人的宗旨是从轻或减轻处罚，许多条款均有体现，如果再将社会调查报告反映的人格作为犯罪成立与否的依据，无疑是法律之外对未成年人再次从宽，社会调查报告无形中沦落为未成年犯罪人极其有效的“制度性辩护人”；综合两大法系对社会调查报告的运用来看，由于定罪与量刑对信息的要求不同，社会调查报告基本上也只限于量刑。故社会调查报告对犯罪成立与否不产生影响是审查起诉阶段其运用的规则之一。

2.社会调查报告仅是审查起诉中未成年犯罪人有利处理的依据。根据“向善的建构”原则，善的人格作为从轻、减轻的依据，而恶的人格不作为加重、从重的依据。其符合社会调查报告制度设立的初衷而又没有不当加重未成年犯罪人的惩罚，笔者对此表示赞同。就审查起诉阶段而言，当现有证据表明案件存疑或符合法定不起诉条件时，从成立犯罪与否的角度而言，此时未成年人的行为无法认定构成犯罪，社会调查报告反映的善的人格只是对未成年犯罪人作出其他有利处理的参考依据，其反映的恶的人格不能作为其他处理加重的依据；当符合起诉条件时，社会调查报告反映的善的人格是酌定不起诉和附条件不起诉的依据和对其进行矫治帮教等的依据，无善的人格则依法起诉。综上，社会调查报告仅是未成年犯罪人构成犯罪时起诉与否以及不构成犯罪时有利处理的依据是审查起诉阶段其运用的规则之二。

3.程序权利的保障。由于社会调查报告直接关系对未成年行为人的处理，社会调查报告的运用需要有程序的保障。检察机关在审查起诉阶段制作的社会调查报告必须向相关诉讼参与人予以开示，并给予被害人、未成年行为人及其法定代理人等申辩的权利；允许诉讼代理人和辩护人等质疑社会调查报告相关内容的真实性并提出可靠的材料予以反驳；双方无异议或有相当可靠性的材料才可以作为处理的参考；当未成年犯罪人拒绝办案人员参考社会调查报告作出处理时，则排除社会调查报告的适用。程序权利的保障是审查起诉阶段其运用的规则之三。

“上述运用规则具有两方面的价值：一方面是消极价值，即便人格得不到精确测量，行为人也不必因此遭受不公，因而消解了人格测量的准确性问题以及由此产生的对行为人不公正问题；另一方面是积极价值，行为人因为善人格而……轻刑，就有可能引导他们加倍避恶从善。”同时，该适用规则也与前述未成年人社会调查报告之理论基础相契合。

四、回应：对未成年人社会调查制度质疑诠释

对于社会调查报告反映的人格在审查起诉阶段的运用，有学者提出质疑：“就人格来说，它的形成是长期积淀的过程。行为人实施犯罪行为前，它的人格无人过问；一旦实施犯罪行为，刑法就要把他过去的人格连同犯罪行为，作为刑事责任的依据。这无疑于以犯罪行为为契机，对行为人的整个人格做一次彻底的评价。”[17]如前文所述，社会调查报告反映的人格对定罪不产生影响，只是在对未成年犯罪人作出有利处遇时作为参考（实质上，这与刑法理论中的事实存疑时有利于被告人的思想相似，因为如前所诉，社会调查报告因种种原因具有不精确性和模糊性），不会因对人格的彻底过问对行为人产生不公平的处理，故该种质疑理应避免。

还有学者对社会调查报告反映的人格因素在司法应用中的可能性产生了疑问：“现实上能否区分宿命地形成的人格与行为人有责地形成的人格，就是一个根本的疑问。即使能够区分，而提出有关犯罪人生活的全部经历的证据，不仅在诉讼程序上是不可能的，而且如此介入个人生活也是不妥当的。此外，追溯人格形成的全过程，对于社会的弱者而言只能起到不利作用。”[18]笔者认为，由于未成年人生活地域的有限性，可以认为他们与周围环境构成了一个微型的“熟人社会”，在这个社区内具备生成相关人格的基本条件。同时，由于未成年人在生活中不易伪装，表现更多的是真实的自我，因此，社会调查报告反映未成年人人格具有较大的可信性。社会调查全面介入未成年人的生活是针对有罪错的未成年人实施的，其目的是为了实现“儿童最佳利益”原则，不论对于社会的弱者还是强者，追溯其人格形成过程的社会调查也是为了实现这一儿童最大目的的。

注释：

①广义上的未成年人转处理论，包括刑事司法部门对犯罪人判处非监禁刑的一切活动；狭义上的未成年人转处，是将犯罪人从整个刑事司法系统转移出去，不由审判机关处理的做法。

②刑事诉讼法第168条规定：人民检察院审查案件的时候，必须查明：（一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分……，据此，由于犯罪行为和犯罪后的表现属于犯罪事实和情节，审查起诉部门应通过补充侦查或自行补充侦查查清，而不是经由社会调查核实。

③参见《北京青年报》2003年8月10日“法律圆桌”版块。

④参见唐震：“未成年被告人个体情况调查报告的法律性质及其运用”，载《法治论丛》2002年第6期；马剑萍：“未成年人刑事案件审理中品格证据的运用研究”，载《青少年犯罪问题》2003年第4期。转引自姚建龙著：《少年刑法与刑法变革》，中国人民公安大学出版社2005年版，第264页。

⑤英美法系国家的品格证据第一，是指某人在其生存的社区环境中所享有的声名；第二，是指，某人的为人处世的特定方式；第三，是指某人从前所发生的特定事件，如曾因犯罪行为而被判刑等。Peter Murphy.A Practical Approach to Evidence[M].Blackstone Press Limited.1992,116.转引自郭欣阳：未成年人社会调查报告的法律性质及其在审查起诉中的运用，载《人民检察》2007年第11期，第45页。可见，我国司法实践中的社会调查内容较之于品格证据要宽。

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[12]陈志兴，方小斌.简析英美法系国家的品格证据[J].和田师范专科学校学报，2005（5）：46.

[13][意]贝卡里亚.黄风译.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1993：59.

[14]R.J Allen,R.B.Kuhns An Analyttical Approach to Evidence[M].TextProblemsandCases，Boston，Toronto，London，1989，160，转引自刘立霞，张晶：未成年被告人人身危险性的评估研究[J].时代法学，2009（8）：18.

[15]参见刘立霞，张晶.未成年被告人人身危险性的评估研究——以未成年人社会调查报告的模糊综合评价为视角[J].时代法学，2009（4）.

[16]参见徐昀.未成年人社会调查制度的完善与运用——两种心理学的视角[J].当代法学，2011（4）.

[17]梅传强.犯罪心理生成机制研究[M].中国检察出版社，2008：29.

[18]张明楷.外国刑法纲要[M].清华大学出版社，2007：194.