略论行政决策中的法治思维

董家友 魏小强

（1.江苏漫修律师事务所 江苏 无锡 214200；2.江苏大学文法学院 江苏 镇江 212013）

多年来，我国经济社会的飞速发展，人民生活水平的普遍改善，与各级政府及其职能部门的正确决策及有效管理分不开，但同时，由于行政决策失误所致的经济损失与社会问题也是频频发生①。导致行政决策失误的原因是多方面的，但不少决策者尤其是“一把手”罔顾客观实际和法律规定的“人治思维”则是其中的重要因素。为此，国务院在《关于加强法治政府建设的意见》提出行政机关工作人员特别是领导干部要“提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”。中共十八大报告再次强调要“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。党和政府对领导干部尤其是行政机关的领导干部关于运用法治思维于工作实践的要求，是我国法治社会发展、法治政府建设的大势所趋。那么，为什么行政决策需要法治思维，以及如何以法治思维引导行政决策？

一、法治思维释义

“所谓法治思维是指执政者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。”[1]在坚持依法治国，建设社会主义法治国家的背景下，把法律作为修辞是法治时代人们的思维特征，它要求人们“在进行法律思维的时候，把法律概念当成思维的关键词，应该把法律规范当成思维的根据，运用法律逻辑和修辞的方法证成、表述法律命题。”[2]不同于权衡利弊的政治思维、比较成本收益的经济思维、评价善恶的道德思维，“法治思维的重心则在于合法与非法的预判，即把合法性当作思考问题的前提。”[3]也就是以合法与否作为判断及确定人的行为的衡量，凡是合法的，在法律上就是值得肯定和保护的；反之，凡是不合法的，就是应当被否弃的。

马克思主义认为，就其现实性而言，人的本质是各种社会关系的总和。不同的人有不同的思维方式和行为习惯，而不同的社会环境对人的思维和行为也有不同的要求。在法治环境下，法律对私权主体的行为往往是一种比较宽松的、放任性的调整，所谓“法无明文禁止便自由”，即行为只要无涉法律的禁止性规定，便在法律上推定为合法，行为人对其行为结果无需承担法律责任。而对于公权主体的行为，如行政主体的行政行为，法律对其之要求则要严格得多，所谓“法无授权便禁止”。“作为一个国家工作人员，特别是领导干部，在行使国家公权力时……（要）随时和不断审视其行为是否遵守和符合这些要求：目的合法、权限合法、内容合法、手段合法、程序合法。如在行为过程中发现违反上述要求，应及时主动纠偏。”[1]

思维是关于人的行为导向的心理活动，法治思维的核心是合法性，其所关注的就是人们行为的合法与否。因此，在从思维到行为过程中，法治思维有着其特定的精神、内容及形式。

首先，法律至上是法治思维的精神依托。作为社会主体，人们的思维总是与一定社会的最高权威相联系。换言之，社会最高权威是思维主体在思考问题时首先要考虑的对象。这就意味着任何社会都需要有一个至高权威的存在。“在专制国家中国王就是法律，同样地，在自由国家中法律也应该成为国王，而且不应该有其他的例外。”托马斯·潘恩的这一观点之所以至今为世所称道，端在于其指出了人治社会与法治社会的根本区别，即社会最高权威，在专制社会里是君主，在法治社会则是法律。也就是说，凡是法律不是最高权威的社会，就不是法治社会。因此，我国宪法规定“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”，是“依法治国，建设社会主义法治国家”方略的必然要求。法律作为最高权威，是人们思考和解决社会问题的精神依托，不允许随意对法律进行怀疑和改变。

其次，依法约束权力与保障权利是法治思维的基本内容。在实现法治的进程中，必须坚持两个基本原则，即“对于公权力，法无明文规定（授权），不得行之；对于私权利，法无明文禁止（限制），不得惩之。”[4]这是一个问题的两个方面，从权力的角度而言，“中华人民共和国的一切权力属于人民”，这就意味着必须确保权力要依照人民的意志、为人民的利益而行使。法律是以规范形式体现的人民意志，国家权力受法律约束、依法行使，就是依照人民的意志而行使。因此任何权力（尤其是行政权力）的行使，必须确保其具有合法性。从权利的角度而言，“法无禁止便自由”，任何公民享有宪法和法律规定的权利（当然，同时必须履行宪法和法律规定的义务），确保每个公民（也包括其他社会主体，如企业和社会组织）的合法权利不受侵犯，尤其是不受权力的侵犯，是法治的基本出发点。实行法治是为了什么？从根本上讲就是通过法律对权力的约束，让权利在社会主体之间得到合理配置。不能以民众利益和社会福祉为出发点的所谓“法治”，都不是真正的法治；其所为的任何结果，都不是法治思维的取向。

再次，坚持规则之治是法治思维的外在形式。法治思维是一种与决策和行为有关的认识活动，其只有通过一定的外在形式予以表达才具有实际意义。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”是长期以来指导我国法治建设的方针，其最基本的要求就是对规则之治的坚持，而坚持规则之治是法治思维的客观表现或外在形式。法律是最基本最重要的社会规则，也是其能成为“法治”之依据的本体特征。坚持规则之治，就是把法律至上的精神、法律对权力约束和对权利的保障，通过符合法律要求的规范行为予以表达和实现。可以说，坚持规则之治，既是法治思维的外在体现，也是思维主体的思想成果与社会实际相互联系的基本方式，“不以规矩，不成方圆”，通俗地说，就是“依法办事”。

二、法治思维是行政决策的内在方面

行政决策是国家行政组织为了实现行政目标，依据既定政策和法律，对面临要解决的问题，拟定并选择行动方案的行为过程[5]。行政决策具有主体的特定性、内容的广泛性、目的的公益性以及效力的普遍性和强制性等特点，是行政管理过程的首要环节，直接关系着行政管理的成败，“同时兼有行政管理行为和法律行为的二重性”[6]。任何行政行为，就其本质而言，都在于运用行政权力管理公共事务，因此行政决策的核心在于行政权，如何用好这一权力，是决策者应考虑的主要问题。

在不同的思维模式引导下，权力行使的方式和后果是不一样的，而运用法治思维，依法行使行政权力，是行政决策的内在要求。这是因为，法治在制度上起始于法律对国家权力的限制，而在所有的国家权力中，“行政权力是最桀骜不训的,因为它是唯一不需要借助程序就能行使的权力，所以它有极大的随意性和广阔的空间。严格的法治,首先应建立对行政权的严格控制制度。”[7]由于我国各级政府及其职能部门实行的是行政首长负责制，即各级政府及其部门的首长对本行政组织所管辖的重要事务具有最后决策权，因此行政人员尤其是行政首长必须要在行使决策权时充分考虑其权力行使的合法性，自觉将决策行为置于法律的约束和控制之下。就行为结果而言，运用法治思维分析和考虑问题，可以尽可能地避免决策失误，防止决策风险，这正是党和政府要求领导干部须运用法治思维解决工作中的问题的原因所在。

法治政府的一个基本要求就是，行政决策的做出，必须依法进行。这就要求决策者在决策过程中能够运用法律手段确保决策的合法有效。“所谓‘法律手段’是指执政者通过制定、执行法律、法规、规章，运用法律创制的制度、机制、设施、程序处理各种经济、社会问题、解决各种社会矛盾、争议，促进经济、社会发展的措施、方式、方法。”[1]应用法律手段，需要决策者自身对法律的尊重和认同，并将法律手段的应用内化为一种习惯。比如重大投资项目的决策，必须要经由专家论证和法律风险评估，重大行政处罚事项的做出，必须要举行听证，这些都是做出相关决策的法定程序，也是确保决策正确合理的法律手段。如果不充分尊重和利用这些法律手段，行政决策只是凭行政首长的个人感觉、好恶，或者出于其树立“政绩”的需要而独断专行，那么决策的失误及最终损失的产生就难以避免，这已为近年来频频发生的行政决策失误所证明②。而任何行政决策的失误，最终都会给决策所涉的事务造成不同程度的损害。因此，无论就行政权的性质特点还是行政决策的途径方式而言，法治思维都应当贯彻于行政人员所为决策的始终。

三、行政决策中的法治思维要求

其一，要有法律至上的法治理念。这就意味着在行政决策者，尤其是在担任领导职务的行政首长的意识中，法律将是社会的最高权威，其做出决策行为，首先要对法律负责，考虑其是否合法。若某个决策事项违反法律，则无论其大小均应予以否定。行政权力所代表的是公共利益，法治时代已不再是昔日“摸着石头过河”的时代，公共利益非经法律的衡量和规定，任何人都没有权力任意决定或者动用。因此，作为人民所赋予的行政权力的行使着，行政决策人员树立法律至上的理念，归根结底就是尊重人民意志，维护人民利益，是把“人民利益至上”作为其行为出发点的思想反映。

其二，要有权力制约和权力谦抑的基本观念。做出行政决策的过程，也是具体行政权力行使的过程。任何行政权力的行使，都要受到法律的制约，接受合法性的衡量。同时，尽管行政权是一种需要积极行使的权力，但是在面对行政相对人的合法权利时，其仍应当保持必要的谦抑，即非出于公共利益的目的，不得动用行政权力；非经法律授权，不得行使行政权力；非经法定程序，行政行为应当无效。任何行政决策，即便是出于公共利益的目的，也要尽可能地减轻对民众利益的损伤；对所造成的必要损失，也得以足额补偿为原则。

其三，要有运用法治思维的决策习惯。在法治时代，坚持法治思维，依法决策，这应当是行政人员尤其是领导干部的基本素养。换言之，在行政事务决策中，任何行政人员都应当运用法治思维解决权力行使的具体问题，并持之以恒，使这样的思维方式和决策行为成为习惯。当然，冰冻三尺，非一日之寒。在我国的法治建设水平还需要进一步提升的情况下，要让行政决策者养成这样的思维习惯绝非一朝之功，而是需要一个逐渐养成的过程。

其四，要有服从法律裁断的理性精神。以法治思维引导行政决策，既可能与人们的传统思维模式发生冲突，也可能会出现人们未曾预料到的决策结果。如专家论证的结果对领导意志的推翻，或者因坚持法律的程序公正而对实质公正的行政处罚否定等等，都会在很大程度上形成对人们既有观念和思维习惯的冲击。如果没有服从法律的裁决和认定结果的理性精神，依法决策就会成为“叶公好龙”，结果仍然会回到“人治”“权治”的老路上去。而坚持法律至上，则意味着依照法律规定和法律程序做出的裁断结果，应当为人们所接受和服从，不允许因为个人的好恶而对法律的裁断进行怀疑和抵制，更不能改变法律本身。因此，具有服从法律裁断的理性精神，既是行政决策者应有的精神理念，也是现代公民的基本素质。

其五，要有承担决策责任的应有担当。只要是公权力，就有支配私权利的能力，就无法消除其不法的可能性，所以权责统一就是必须的。国务院前总理温家宝曾说，全面推行依法行政，要“做到有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿”③。不管哪种权力主体，只要启动了权力，就应当预设责任于其行为之后，以使权责成为不可分割的整体。行政决策由于其涉及范围广、利益影响大，而且具有强制约束力，一旦出现决策失误，其后果往往比较严重。这就要求决策者应当具有与其权力行使相对应的责任意识。换言之，一旦因决策失误而造成了不利后果，决策者就应当承担责任。这种责任意识，应当贯穿于行政决策之始终，使之成为制约行政权力、规范行政行为的必要条件。当然，这样的担当意识只有转化为相关的制度（如行政首长问责制）④，才能把权责相统一的原则贯彻到实处。

注释：

①在政府主导的经济建设大潮中，各地争先恐后地上大项目，结果出现了不少失误。据国家计委的调查，“八五”期间投资的450多个全国重点建设项目，只有1/3有效益，近1/4的项目在投产之后发生明显的亏损，严重亏损的达1/5。2008年国家财政部对总额达68亿元的21个在建项目的投资效益进行调查，结果显示：项目超概算平均为85%，最多的达282%；项目超工期平均23个月，最多的达120个月。这些数字反映了政府重大项目行政决策失误比较大，急需改革并规范。参见郑泰安，黄泽勇.行政决策问责规制研究［J］.理论与改革，2012（5）。

②例如，2009年9月，中央电视台报道宁夏中卫市在沙漠上建成连片的蔬菜大棚，使大漠的风沙后退了一公里，也为农民找到了一条致富路。但是三年多之后，在2013年5月3日央视的新闻里，这些投资亿元的一千多个沙漠大棚，因为缺水等原因，一半被闲置，造成了巨大的浪费。央视为此质疑，昔日的决策者们建这些“贵族大棚”，是办实事还是要政绩？参见宁夏：沙漠上建起蔬菜大棚 逼退风沙一公里［EB］.http://news.cctv.com/china/20090907/112162.shtml，最后访问日期2014年2月10日；宁夏中卫：亿元万亩沙漠大棚一半闲置［EB］.http://tv.cntv.cn/video/C10601/75844b7b619 14d6c9603330d96af1882，最后访问日期2014年2月10日。

③参见温家宝.在十届人大二次会议上的政府工作报告［EB］.http://www.cnr.cn/news/200403/t20040316_208478.shtml，最后访问日期2014年2月10日。

④自我国国内第一部官员问责地方规章——《重庆市政府部门行政首长问责暂行办法》于2004年7月1日在重庆开始实施以来，各地出台了一系列的行政问责方面的规定，如《成都市行政首长问责暂行办法》、《北京市行政问责办法》、《湘潭市行政问责暂行办法》、《长沙市行政问责办法》、《如皋市市管单位重大决策失误责任追究暂行规定》等等。

［1］姜明安.法治、法治思维与法律手段——辩证关系及运用规则［J］.人民论坛,2012（14）：6-9.

［2］陈金钊.把法律作为修辞——法治时代的思维特征［J］.求是学刊,2012（3）：73-83.

［3］罗志坚，万高隆.领导干部要以身作则 带头具备和运用法治思维［J］.求实,2012（8）：21-25.

［4］刘作翔.法治社会中的权力和权利定位［J］.法学研究,1996（4）：69-79.

［5］刘莘.法治政府与行政决策、行政立法［M］.北京：北京大学出版社，2006：77.

［6］禹竹蕊.再论行政决策程序法治化［J］.广西社会科学,2012（10）：75-78.

［7］徐显明.试论“法治”构成要件——兼及法治的某些原则及观念［J］.法学研究，1996（3）：37-44.