论刑事电子证据的可采性

刘 莉 黎亚薇

（湖南警察学院 湖南 长沙 410138）

一、电子证据概念的界定

（一）电子证据的概念

新刑事诉讼法及“两个证据规定”都未明确确定电子证据的概念，而《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条是以列举的方式提出电子证据概念的外延，即电子证据包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等。这使得电子证据的内涵缺乏立法的准确界定，所以在电子证据的概念方面，学界一直以来存在着不同的理解。例如徐静村教授认为，电子数据是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。[1]刘品新教授认为电子证据，是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。[2]

从国外立法来看，美国《统一电子交易法》认为“电子记录”是指由电子手段生成、发送、传输、接受或存储的记录。而欧盟《欧洲电子商务提案》就直接将电子数据限定为电子网络信息。

从以上对电子证据概念的定义来看，对电子证据内涵的理解存在广义和狭义之分，狭义的理解仅限定在保存或记录在计算机及其他类似设备上的信息。而广义的理解是把一切与信息技术相关的证据纳入到电子证据的范畴。

笔者认为随着计算机、电子科学技术的不断创新，电子数据的内涵和外延亦会不断地发生变化，对电子证据的内涵不宜限制过窄。对电子证据采用广义的理解更能体现立法原意和社会的发展。所以，综合以上对电子证据概念的分析，电子证据是指以系列电子、数字、电磁、光信号或具有类似性能的存在形式生成、发送、传输、接受或存储的记录。

（二）电子证据与电子数据

电子证据一直就是学术研究的讨论热点，单就其称谓问题就难以统一，例如，有称之为“电子文件证据”，有称之为“电子数据证据”、“网络证据”等。由此可见，对电子证据内涵存在不同的理解而导致了用语上的不同。随着计算机信息技术的发展，对电子证据的内涵和外延的界定也在变化，导致电子证据在法律定位、证据规则、证明力等问题上也一直存在较多争论。2012年修订的《刑事诉讼法》第48条将“电子数据”与视听资料并列为证据种类，解决了关于电子数据的证据合法性地位，基本终止了电子数据称谓混乱的局面。刑事诉讼法中所提出的“电子数据”的称谓，笔者认为就是电子证据，对新刑事诉讼法中的“电子数据”应理解为电子形式的数据信息，所强调的是记录数据的方式而非内容。因此，“电子数据是各类电子证据的本质，是各种外在表现形式的内在属性和共同特征。”[3]凡是以电子数据为基础的各种存在形式都可统称为电子证据。这样，电子证据在本质上是电子数据，其外在表现形式具有多样性和不确定性。

二、电子证据可采性的界定

对电子证据可采性进行定义首先要了解的是证据可采性的涵义。证据的可采性又称证据的许容性，是英美法系国家通常的用语，在英美法中，负责事实裁判的无论是法官还是陪审团，都只能根据法庭上出现的证据作出裁判。所以，英美证据法所要解决的首要问题在于哪些证据具有可采性，也就是具有出现在法庭上的资格，可以为事实裁判者所接触。“可采性是涉及何种事实和材料将准许陪审团听、看、读甚至可能是摸或闻的一种决定。”[4]可以看出，英美法系中证据的可采性是指证据须为法律所容许，才可用于证明案件中的待证事实。

在大陆法系国家与英美法系证据的可采性相对应的概念是证据能力。证据能力，是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，它涉及的是有或无的问题，故又称为证据资格。一项证据要成为法庭认定事实的依据，必须以具有证据能力为前提条件。具备证据能力，是作为证据的先决条件，只有具备证据能力，法院才能够将它认定案件事实的依据。

有学者认为“证据的可采性”与“证据能力”虽涉及证据的资格问题，但不能混为一谈，它们在内涵方面有着明显区别，如陈瑞华教授就认为这两个概念“无论是在规则的结构还是在所发挥的诉讼功能方面，都存在着一些实质性的区别。”[5]笔者认为，英美法系证据的可采性强调的是证据的出庭资格，而大陆法系的证据能力其实质是证据在法律上所具有的法庭准入资格，从这两个概念的本质来看并无区别，两个概念强调的都是证据资料用于诉讼证明之能力，也即证据资料对裁判者心证影响之能力。就如陈瑞华教授也承认“原则上，“可采性”和“证据能力”都属于证据法为证据所确立的“法庭准入资格”，都属于法律问题，也都属于建立证据规则的基础概念。”[5]

由上可知，电子证据的可采性是指电子证据可以被法庭所采纳，作为认定案件事实的资格。研究电子证据，其核心问题就是其是否具有可采性以及需要遵循什么样的可采性规则。而电子证据具有可采性，已逐渐为现代各国所认可。法律对电子证据可采性的要求意味着并非所有与案件事实有关联的电子证据材料都能进入诉讼作为证据使用。不具备可采性的电子证据即便错误地进行了证据调查，也不得作为认定事实的材料，不能被法官作为证据来使用。就我国而言，现行证据法制度中并没有明确纳入“可采性”概念，但相关证据法律法规中“不能作为证据使用”、“不得作为定案的依据”等表述，其实质上均涉及证据的可采性问题。对刑事电子证据可采性的研究就是要确认作为一种新型证据种类，其证据资格的问题。

三、中国刑事电子证据可采性规定的立法现状及评析

我国刑事诉讼法虽将电子证据规定为法定证据种类之一，使电子证据取得独立的法律地位，但并没有进一步对电子证据的可采性、证明规则、证明力的标准等基本问题，作出明确的规定，电子证据的可采性和证明力这两大根本问题在现有法律层面上没有得到解决。我国也缺乏独立的证据法，有关刑事电子证据的规定也散见于各种司法解释中，缺乏对电子证据的完整、全面的规定，更不用说对电子证据可采性规则的系统规定了。

现行司法实践中处理电子证据相关问题主要依据的是最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的有关电子证据的司法解释、部门规章，但大多数司法解释或条款集中于如何收集和保全电子证据，用于确认或排除电子证据可采性的法律规范相对较少，其中涉及到刑事电子证据可采性方面的规定的有：

1.最高院、最高检、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条规定，“对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当主要审查以下内容：……对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。”该条首次对我国电子证据在刑事案件中的审查判断、取证做出了原则性的规定，并明确提出了电子证据取证的审查标准；以司法解释的形式规定刑事电子证据可采性的认定。

2.最高检《关于检察机关侦查工作贯彻刑事诉讼法若干问题意见》第三部分第三条规定：“检察人员或检察人员指派的其他人员采取秘密方式获取的视听资料，不能直接作为证据提交法庭，需要提交法庭的，检察人员可以通过讯问或其他方式将其转化为能够公开使用的证据。”根据该司法解释所颁布的时间，电子证据还没确立为独立的证据种类，当时普遍的观点是将电子证据纳入到视听资料的内涵中，故该条款所指“采取秘密方式获取的视听资料”是包含电子证据的。该司法解释是对刑事诉讼中秘密获取的电子证据可采性的法律依据，这说明在刑事诉讼中秘密获取的电子证据不能被采纳，转化的证据才可被采纳。

3.《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》中第94条规定“电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）经审查无法确定真伪的；（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。”该条款专门规定了电子数据的审查、适用规则，涉及了电子证据可采性的认定。

四、各国有关刑事电子证据可采性规则的介评

关于电子证据可采性规则的内容，各国相关立法之间有一定的差别。英美法系国家的法律对电子证据的可采性有相当明确而具体的规定，设立完整系统的证据规则，如英国《2003年刑事审判法》，该法以成文法的形式整合和完善了传闻证据规则，建立了证据可采性的四车道：成文法条款、某些普通法规则、当事人同意和司法利益。[6]大陆法系国家规定证据能力，主要从证据取证规则或者取证措施来对证据的采纳做出规定，并强调法官自由裁量权在其中的作用。如丹麦规定，证据要为法庭采纳，要求证据是以法律所规定的合法的方式收集和提交的，然后根据法官的自由裁量原则来判断证据的证明力大小。

由于证据可采性问题解决的是在诉讼或者其他证明活动中哪些证据材料能够作为证据使用；哪些应被排除在诉讼程序或其他证明活动之外，不能作为证据使用。所以对证据可采性的认定总的原则都是围绕着对证据的采信和排除来进行的。两大法系的电子证据立法即使在具体的证据规则上有所差异，但都认为，事实上的关联性和法律上的有效性是电子证据可采性规则所要解决的问题，这也是电子证据可采性规则的内容。

大陆法系国家受职权主义诉讼模式的影响，对证据的可采性限制较少，换言之，凡是对案件事实具有证明价值的证据都可以采纳为诉讼中的证据。如日本，就认为证据可采性可以从三个方面进行肯定：一是有自然的关联性；二是有法律的关联性；三是没有违反禁止证据的规定。可以这么理解，日本就是从证据的关联性和法律上的有效性两方面对证据可采性进行规定。

英美法系国家法律对电子证据可采性的判断，也是围绕上述两个方面进行的，但多以消极方式加以规定。它从否定的角度排除了证据的资格，即凡不具备可采性的证据予以排除，从而确立了相应的证据排除规则，包括传闻证据规则、鉴证规则、非法证据排除规则、最佳证据规则等。可采性理论通过排除规则限定证据的可采范围，防止与案件无关的证据材料纳入法庭调查，这在一定程度上保证了证据的可靠性，最大限度地保证刑事诉讼证明的严格手段。

从上述分析可知，随着两大法系不断融合，各国的诉讼体制和司法证明方式都发生了一定变化，这种趋同使得其关于证据可采性的规定差异缩小。英美法系与大陆法系近年来对于证据可采性的在认识上逐渐靠拢，形成了一些各国所公认的电子证据可采性规则。比如，证据的可靠性规则、非法证据排除规则、最佳证据规则适用电子证据的例外等。

五、构建中国刑事电子证据可采性规则

（一）构建我国的刑事电子证据可采性规则必要性和可行性分析

1.必要性体现在以下方面：

（1）防止法官自由裁量权滥用，实现程序公正的要求。在具体案件中，证据的质量直接决定着事实认定的准确程度，而中国没有电子证据法，也缺乏独立的证据法，导致的结果就是在司法实践中，将电子证据资格的判断权完全委托给法官，法官判定电子证据是否有效的随意性很大。这种仅依靠法官自身的素质来解决对证据可采性问题是有很大弊端的，会影响到司法公正，因此可采性规则的设置，将使法官的审判权受证据规则的约束，防止擅断。

（2）提高诉讼效率，确保程序公正的最终实现。我国缺乏完整、系统的证据法，对电子证据的规定也散见于司法解释中，其中关于刑事电子证据的采纳没有做出明确的规定，在此基础上必然造成进入事实认定程序的证据数量增加，法官对证据材料认证的程序缺乏必要的制约，在庭审中查证的证据材料的范围过宽，影响审判效率。电子证据可采性规则的设置，客观上使法官在有限的范围内对证据认证，能够节约诉讼时间。

（3）证据法、诉讼制度发展完善的自身要求。科学技术的发展，已经使电子证据的运用成为不可回避的问题，但作为电子证据核心问题的可采性问题却没有立法依据，这将阻碍证据法和诉讼制度的健康发展。

2.我国现行的立法、理论研究都为构建刑事证据可采性规则提供了可能：

（1）现实立法为建立完善的电子证据可采性规则提供了立法准备。首先，刑诉法的修订，已确立了电子证据的合法地位；为电子证据可采性规则的设置提供了立法前提。其次相配套的司法解释的出现，并逐步完善，将为可采性规则的体系化奠定立法基础。

（2）关于证据规则的理论研究为电子证据可采性规则的构建提供依据和借鉴。目前，随着电子证据越来越成为学术研究的热点，学者们对电子证据多方面进行研究探讨，证据可采性问题成为学术研究的重点，民间理论研究的不断深入和发展为证据规则的构建积累了丰富的经验。

因此研究并借鉴外国电子证据可采性方面的法律、规定或规则，立足于我国的本土资源，有效构建适宜我国刑事诉讼健康发展的电子证据可采性规则是必要的也是可行的，符合法律环境及证据制度发展的要求。

（二）构建我国刑事电子证据可采性规则设想

从各国电子证据的立法来看，电子数据可采性的认定一般是围绕事实上的关联性和法律上的有效性这两个方面进行，而我国的学者也普遍认为，对电子证据可采性规则的构建，仍依据传统证据的认定尺度进行，即电子数据也必须具有客观性、关联性、合法性才能作为定案的根据，确定电子数据的可采性标准及规则不能脱离这三个方面，再加之刑事电子证据有其特殊的特征，因此，在证据可采性规则上需要在原有证据可采性规则基础之上有一些特殊的规则。所以，笔者认为，有必要通过立法方式对电子证据的特殊适用规则做出具体规定。

1.明确电子证据可采性的标准；电子证据的可采性，应当从电子证据的真实性、关联性和合法性三个方面来审查。具体来说，应从立法角度明确以下方面内容：（1）提供、收集电子证据的主体的合法性要求；（2）电子证据内容的可靠性要求；（3）电子证据与案件事实的关联性要求；（4）电子证据收集程序的合法性要求。

2.确立电子证据的最佳证据规则

最佳证据规则是英美法中的一项关于文字材料的证据可采性规则，依该原则的最初涵义，只有文件、照片等原件才能作为书证被法院采纳。换而言之，它要求诉讼当事人只能提供原始证据来证明案件事实，排除传来证据的适用，强调了证据采纳的真实性和严格性。而电子证据的电子形式属性使之具备易生成、易复制且易传播的特质，尤其是在网络环境下，电子证据复制和传播的范围更为广泛，时间也更为迅捷，这就使得电子证据复制件效力的认定亦成为涉及电子证据案件中要予以关注的突出问题。所以在构建电子证据可采性规则时，不可回避对电子证据原件和复制件的界定，可借鉴美国运用最佳证据规则对电子证据复制件的处理，如美国《联邦证据法》第1001条规定规定了原件与复制品的范围，将电子记录或者其他数据资料形式记录下来的信息纳入到原件中，其通过机械或电子的再录制等归于复制品的范畴。又在第1003条规定了复制品的可采性，即复制品可与原件在同等程度上采纳，并对复制件的采纳进行了严格的限制。第1004条提出不要求提供原件时复制件的可采性要求。可以看出针对电子证据这一特殊的证据形式，美国设置了完整而系统的规定。

我国应从以下几方面来解决电子复制件的问题，第一，以立法形式界定复制件的内涵和外延；第二，对电子证据复制件的复制过程进行规范；第三，明确电子证据原件无法提供的特殊情况下复制件证据能力的认定。

3.非法证据排除规则

非法证据排除规则是指非法取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。我国《刑事诉讼法》第54条是非法证据排除规则的法律依据，这一规定从法律上界定了应当排除的非法证据的范围为“非法获取的言词证据”和“非法收集的物证、书证”。新刑诉法已将电子证据纳为法定证据种类，故将电子证据纳入其规制范围应属当然之义，这也是电子证据能够为司法证明所接受的重要基础之一。

同时，随着侦查机关开始借助科技手段以获得更多的高科技含量的电子证据，这必然会与公民的私权保护相冲突，因此要确立非法证据排除规则为电子证据可采性规则。具体来说，应从以下方面来实现：首先，明确收集途径及程序，对采用特殊技术手段如监听获取电子证据进行严格的程序控制，规定侦查机关通过搜查、扣押、监听等具体的侦查行为或手段获得的电子证据的可采性判断；借鉴国外必要性原则、相关性原则等的规定，对电子证据取证措施的种类、适用条件、批准权限、适用程序等作出严格的规定。如果侦查机关违反有关程序规定而非法取证，应受非法证据排除规则约束，排除有关证据的适用。其次，确定收集主体的范围及权限。最后，明确鉴定人员范围及鉴定程序。鉴定是对有疑问的或者争议大的证据进行甄别的一种主要手段，如果不能保证鉴定人员的合法性，那么经过鉴定的证据肯定不能作为证据使用。

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