论量刑程序的独立
2014-04-08张立鹏
张立鹏
(山东大学 法学院,山东 济南 250100)
自2010年颁布试行《人民法院量刑指导意见》(以下简称:量刑指导意见)到现在已三年有余,但是从我国司法实践上看,量刑仍然没有实现统一化、规范化,最能体现这一点的就是最近炒得沸沸扬扬的舆论影响司法问题。近些年来,一些案件经过媒体报道,社会关注度增加,给案件主审法官一定的外在压力,在很大程度上干涉了法官的独立判断。例如,很多案件如果没有媒体的报道,其判决结果就可能会相差很大。有些人认为,司法独立应该得到尊重,舆论不应该给司法过多的压力。[1]但是舆论之所以能影响司法是因为司法本身存在被干涉的可能性。目前,我国的司法是权力与政治等多种势力的结合。可以说,舆论干涉司法是对政治权力干涉司法的一个对抗。其实,舆论影响司法说明量刑标准具有模糊性。
关于我国量刑制度改革、量刑规范化的话题,自20世纪八九十年代就已经开始讨论,令人遗憾的是,我国的量刑问题仍没有得到很好的解决,但是我国的量刑制度已取得了阶段性的成果。例如,2009年、2010年我国相继颁布了两部量刑指导意见,我国法院的量刑制度也逐渐得到完善。量刑指导意见是从量刑实体方面去完善量刑制度,这是解决量刑问题的一个重要方面。[2]进行量刑改革的另一个方式,就是通过量刑程序的独立来进行量刑的合理化改革。近几年,有些刑诉法学者与法院联合进行了量刑程序独立的改革试验*如陈瑞华教授在山东日照东港开展的量刑程序改革、陈卫东教授在安徽芜湖开展的量刑程序改革等。,量刑的程序治理模式逐渐占据上风,主张量刑程序治理要比量刑实体治理更适合中国,现在很多法院也开始进行量刑程序相对独立的“试点”。
本文就哪种治理模式更能适应中国国情不作过多的分析,仅就独立量刑程序方面进行有关问题的探讨,意图对量刑的合理化进程作一点贡献。虽然我们国家现在仍没有建立起独立的量刑程序,但是既然要选择这样的方式去改变现有的状况,就应该多方面、完整地深入思考独立量刑程序给我们带来的变化,做到未雨绸缪,更好地实现量刑程序的独立。
一、量刑程序独立可能带来的影响
对于量刑程序独立,当前学界主导性的观点是主张实行定罪与量刑程序的绝对或者相对分离,即设置与定罪程序相同的法庭审理过程。量刑程序独立借鉴的是英美法系国家的诉讼对抗制,追求通过程序的公正来最大限度地保障实质正义。[3]量刑程序的独立将是对我国法院审判体制的一次重大改革,它不仅要求量刑方面的合理化、规范化,还对与量刑程序相对应的定罪程序提高了要求。具体来说,量刑程序的独立将给法院体制带来以下变化:
1.量刑程序内容的丰富
无论是绝对的量刑程序独立还是相对的量刑程序独立,较之前的“估堆式”量刑,会产生更加明晰的量刑过程和依据,这就使得量刑程序相对丰富。量刑程序的独立首先加强了法官、辩护人乃至被告人对量刑程序的重视,从而加强相关证据的收集和认定工作。量刑程序的独立也会增加辩护阶段的分量,尤其是辩护人、被告人能充分发表对量刑的意见,强化控辩双方对量刑程序的参与意识和加大辩护一方意见对量刑结论的影响。量刑程序的独立必然伴随着原来的刑事诉讼程序的改变,例如量刑证据的提出时间。这也是部分学者反对将量刑独立化的一个原因,认为在中国现有司法资源匮乏的情况下,再独立设置量刑程序,势必会降低司法质量。[2]
2.定罪程序的变化
量刑程序的独立是相对于定罪程序而言的。笔者认为,量刑程序的独立带来的更多变化体现在对定罪程序的影响上。在原来的司法审判模式下,定罪与量刑同时进行,就证据而言,很多时候是定罪证据与量刑证据相互印证。在量刑程序独立以后,与其相对应的定罪程序也“被迫”独立了。而定罪程序的独立意味着其包含的内容和认定成立犯罪的标准要与量刑程序有所区分。如果说量刑程序的独立对量刑这一部分的影响体现在刑诉意义上,那么量刑程序的独立对定罪程序的影响则体现在对实体刑法清晰化的要求上。诉讼上对定罪的认定在刑法上就体现为对构成要件的符合性。独立的定罪程序必然要求构成要件的清晰化、明确化,并且达到什么样的证明效果才能认定犯罪成立的标准必须具体明确。如果定罪标准定得过高,则会导致罚不达其责;如果标准定得过低,则可能将本来不是犯罪的行为误判。
3.可能产生的问题
量刑程序的独立虽然会对提高量刑程序的公开性和透明度有积极的意义,但是也会给司法程序和刑法实体带来一些新的问题。
(1)认定犯罪的标准问题。这个问题在原来的司法程序下也存在,但是在量刑程序独立的情况下显得越发重要。量刑程序独立出来,间接地使得定罪程序也独立出来。怎么进行定罪?定罪的依据或者说认定构成犯罪的依据应该设定在什么程度上?例如,扒窃原来是属于盗窃罪的一种行为,扒窃构成犯罪有数额上的要求。《刑法修正案八》出台以后,只要有扒窃行为,就构成盗窃罪,没有数额上的要求。如果一个人只有扒窃行为,另一个人不仅有扒窃行为,而且成功取得财物,这两个行为的盗窃性质是一样的,但是在量刑上可能会产生不同。这是一个比较好理解的罪名。对于其他的没有类似标准的犯罪,怎么认定行为构成犯罪?这是值得研究的问题,也是必须研究的问题。因为这个问题的解决不仅关系到定罪,而且还会进一步影响刑罚的轻重。
(2)定罪程序与量刑程序内容上的区分问题。这个问题与前一个问题是一个大问题的两个方面。此问题主要体现在对量刑情节的认定以及效力上。比如说,怎么区分量刑情节与定罪的依据?加重情节应该在第一步量刑起点中讨论还是应该在第二步基准刑中进行讨论?*量刑起点、基准刑两个概念的界定具体参见2010年最高人民法院发布的《人民法院量刑指导意见(试行)》。在多个量刑情节并存的情况下,量刑情节之间的适用是相加还是相乘?哪些情节有优先适用的可能性?
二、实体刑法的细化:解决量刑程序独立产生的问题
笔者通过仔细分析我国2010年颁布的量刑指导意见发现,其支持量刑程序相对独立。该指导意见解决了一部分量刑程序独立所产生的问题。该指导意见采用了“定性分析为主,定量分析为辅”的量刑办法,提出了由量刑起点到基准刑再到宣告刑的量刑步骤以及量刑起点、基准刑、宣告刑的确定方法,并且对交通肇事罪、故意伤害罪等一些常见罪名规定了具体的量刑标准,从而在以数量化量刑指南进行量刑治理方面迈出了艰难的也是可贵的一步。但是,笔者前面提到的问题仍没有得到很好的解决。笔者认为,量刑程序的独立带来的问题实质上是对实体刑法的要求。笔者前面也提到,量刑指导意见也是试图通过实体的改变来实现量刑的规范化。下面笔者尝试通过分析实体刑法改变提出解决上面问题的对策。
1.对于定罪标准的问题
对犯罪嫌疑人进行量刑的前提是进行定罪。将量刑程度独立之后,首先要解决的难题便是定罪的问题。这是一个看似简单实际上却又很难操作的问题。在原先的“估堆式”审判中,对有些证据可以进行模糊的认定,可以既当作定罪的证据,同时也当作量刑的依据。但是,将量刑程序进行独立,这不仅要求形式意义上的定罪证据与量刑证据分开,更要求在实质意义上对各个罪名的成立有个完整的把握以及说明。根据2010年的量刑指导意见:量刑首先要基于基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。这是量刑步骤的第一步。根据笔者前面所言,量刑的基础是定罪,那么量刑的第一步应该是以认定构成犯罪的最初形态为依据。因此,可以推定确定量刑起点的依据便是认定为犯罪的基本构成。在刑法上这是论证构成要件符合性,其实这里的基本犯罪构成事实在一定程度上说的是最基本、最纯粹的构成要件符合性。构成要件由客观(违法)构成要件和主观(责任)构成要件组成。[4]在量刑程序独立出来之前,构成要件的符合性就是一个比较难以认定的问题。其中对构成要件要素要达到一个什么样的标准没有具体的规定。量刑指导意见对有关的罪名进行了举例,这是进行标准细化的一个很好的尝试,但是仅简单的列举方式是难以满足司法实践需要的。因此,笔者建议,在现有的情况下,先规定抽象的定罪标准,对定罪起一个指导性的作用,然后逐渐完善具体罪名的定罪标准。抽象定罪的标准不能太模糊,否则就跟没规定一样。笔者认为,抽象定罪标准的认定最少应该包含一些最基本的构成要件要素,这样可以给法官一个参考。
2.量刑程序与定罪程序包含的内容问题
实践中,很多情节既是定罪情节又是量刑情节,在原来的司法程序中也不用进行详细的划分。但是量刑程序独立的透明度的提高就需要两种情节的合理区分,这样才能做到定罪有理、量刑有据,实现严格细致司法。
2010年颁布的量刑指导意见将加重构成直接在量刑起点之中进行分析,没有做到完全的量刑程序的独立,或者说没有将量刑情节与定罪情节进行有效的划分。对于刑法中规定的加重情节属于定罪情节还是量刑情节有些争议。笔者认为,应当把加重情节作为一个量刑情节。一是因为把加重情节作为量刑情节有利于加强重罪或者轻罪的说理。例如强奸罪,将轮奸或者公共场所的强奸行为直接作为定罪时的依据,其说理的分量可能会减少。这样导致量刑得不到完全的分离。二是因为在一些明确的加重情节的情况下,很容易辨析出什么是加重情节,根据法官的经验也可以很好地判断。但是根据刑法的规定,有一些罪名只是单纯地规定了“情节严重的”怎么进行处罚,这个时候就很难界定在什么情况下适用哪个量刑幅度,这就需要将这些加重情形作为量刑的情节,法官要进行加重或减轻处罚时必须说明相应的情况,这既是量刑程序独立的要求,也是符合思维逻辑的。
在将刑法规定的加重情节认定为量刑情节时会产生另外一个问题:在法律规定了多个量刑幅度时,单纯认定犯罪之后首先应在哪个量刑幅度内确定量刑起点?笔者认为,这也是量刑指导意见没有很好解决的一个问题。笔者建议,前面所述的情况应该在距罪状描述最近的刑罚幅度里选择量刑起点。我国刑法的法条设置是有其历史或者实践根据的。有的法条首先设置的是重刑,然后再规定情节较轻的情况;有的法条首先设置的是较轻的刑罚,然后再规定较重的情况;还有的法条首先规定的是适中的刑罚,然后再分别规定情节较轻和较重的情况。以现在的眼光来看这些法条刑罚幅度的顺序不管设置得是否合理,仅从这些法条刑罚幅度顺序的不同就可以推断出其中是有立法者的考虑的。有人会觉得笔者一刀切的建议可能会导致一些罪名的认定偏重或者偏轻,笔者同意这种观点,但是也相信已有司法实践能够弥补这些不足。
3.量刑情节的具体应用问题[1]
这是一个比较小的问题,就是遇到多个量刑情节时怎么适用的问题,是相加还是相乘的问题。根据2010年量刑指导意见的规定,将法定量刑情节优先适用,将其他的量刑情节列为后适用的情节,这种做法是不可取的。虽然在刑法规定和刑法理论中存在法定量刑情节与酌定量刑情节之分,但是没有将二者的效力进行划分,也就是说,没有谁先于谁适用的规定。对于法定量刑情节与酌定量刑情节的适用问题,应该严格按照认定即适用,没有先后的原则。对于多个量刑情节之间是采用加减法还是连乘法,笔者认为,根据现在的法律规定和司法实践更适宜用加减法。
三、结语
量刑程序独立的提出是为了更好地实现司法公平、公正,但是在量刑独立这个大的司法趋势下,怎样通过程序的转变来真正作用到实质正义的实现是一个需要解决的问题。在中国这个大的司法背景下,简单地通过程序的转变难以达到司法变革的目的。因此,我们不仅要进行程序变革,而且需要在司法实体内容上进行改变,这样才能实现真正的司法正义。通过前面的分析我们可以看到,程序的改变会导致实体上结构调整和有关内容的细化。因此,为了达到量刑程序独立所要实现的目标,即真正的司法公平公正,通过实体的改变来为程序的独立保驾护航是行之有效的手段。
[参 考 文 献]
[1]李卫红,宛霞.司法裁判权外部监督机制之现状及其改进对策[J].中国青年政治学院学报,2007(3):81-86.
[2]周长军.量刑治理模式之争——兼评量刑的两个指导意见[J].中国法学,2011(1):52-67.
[3]左卫民.中国量刑程序改革:误区与正道[J].法学研究, 2010(4):149-158.
[4]张明楷.刑法学:第3版[M].北京:法律出版社,2007:98.