我国非物质文化遗产法律保护模式研究述评

李小苹，柳之茂

（1.甘肃政法学院，甘肃兰州730070；2.兰州商学院，甘肃兰州 730020）

我国非物质文化遗产法律保护模式研究述评

李小苹1，柳之茂2

（1.甘肃政法学院，甘肃兰州730070；2.兰州商学院，甘肃兰州 730020）

非物质文化遗产法律保护模式问题是完善《非物质文化遗产法》的理论基础，它关系到研究者对于非物质文化遗产的解读。学界广泛接受的是公私法结合的模式，并从主体、客体、属性、特点、涉及利益关系、价值取向等方面论述了非物质文化遗产的特殊性和复杂性，从而得出了无法单一地利用公法或私法对它进行保护的结论；学界讨论的另外一个焦点是在私法领域内利用知识产权法保护非物质文化遗产问题，主要有支持和反对两种观点。支持者可分为两类，一种观点主张非物质文化遗产的保护要依靠知识产权法的制度创新，另一种观点主张非物质文化遗产的保护，知识产权法制度中适合的部分要利用，不适合的则另用他法。

非物质文化遗产;法律保护模式;私法;公法;知识产权制度

近年来，随着我国对联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》的履行，关于如何保护非物质文化遗产问题，引起学界的热议，在诸多手段当中，以法律手段保护非物质文化遗产在国内外已经达成共识。但是具体到我国法律框架下，以何种模式保护非物质文化遗产，却是见仁见智。非物质文化遗产法律保护模式问题是《非物质文化遗产保护法》形成的理论基础，对于模式的探讨不仅能够反映出在错综而相似的概念群中人们是否能够正确理解、认识“非物质文化遗产”这一概念的内涵及其背后所蕴含的理念，而且直接关系到《非物质文化遗产法》内容的合理性和合法性。笔者有幸搜集和整理了近些年学术界在这方面的很多观点，以求对廓清我国非物质文化遗产法律保护的学术和实践路向有所帮助。

一、私法模式——以知识产权制度保护为主

关于私法保护，学界关注较多的是是否可以利用现有的知识产权制度，并对其加以改造，以充实相应的非物质文化遗产保护规范。

（一）支持者的声音

赞成利用现行的知识产权制度保护非物质文化遗产的学者又可以分为两种观点倾向。

1.承认知识产权法律制度在保护非物质文化遗产方面的有限性，主张利用知识产权法保护那些能够保护的非物质文化遗产，对于知识产权法无法胜任的，采取其他手段保护。有学者认为，既相契合又相冲突的关系致使知识产权法律制度无法对非物质文化遗产进行全面性的保护。对于那些符合知识产权条件的非物质文化遗产就要充分利用知识产权法律制度进行保护，而对知识产权无法提供保护的非物质文化遗产，或者即使可以运用知识产权制度进行保护，但亦有许多制度性保护缺陷的非物质文化遗产，可以通过制定特别法的形式对其提供保护[1]。由于非物质文化遗产是一种私权，应当纳入知识产权法律制度的框架，但知识产权法律制度只能对非物质文化遗产范畴中的部分内容进行保护，①袁晓波、崔艳峰鉴于联合国教科文组织的《保护非物质文化遗产公约》和我国有关文件关于非物质文化遗产的范围规定得抽象和模糊，不适于法律保护，进而提出了自己的分类，将非物质文化遗产分为民间文学艺术、传统科技、传统识别性标志、传统生活方式、和非物质文化遗产上述表现形式相关的工具、实物、工艺品及文化场所或文化空间等五大类。见袁晓波,崔艳峰.非物质文化遗产的知识产权保护新探[J].学术交流，2009，（7）:45-48.即其分类中的第一、二、三部分客体只有具备了相应条件才能得到知识产权的保护，且在分别保护过程中不可避免地会遗漏一些重要信息。而第四和第五部分客体则基本上完全不能通过现行知识产权制度来保护。对于如何制定特别法或者专门法，可以借鉴和吸收比较成熟的知识产权法律制度，并就如何兼容WIPO的立法有关学者提出了具体的国内立法思路[2]。

持同样观点但更为谨慎的学者认为，知识产权制度保护非物质文化遗产，虽则可以，但也面临一些难题：首先是意识层面，即并非所有的非物质文化遗产都可以通过获得知识产权而进行保护，只有那些符合现行知识产权法规定条件的非物质文化遗产才可以获得相应权利并得到保护；其次是操作层面，作为一种私权，完全按照私法上的精神与原则设计知识产权的利益分配机制，强调意思自治与利益具体化是其特点所在。但非物质文化遗产与此大有不同，最明显的表现在主体的多元化性上，如地方政府、民族群体、传承人等，多元主体之间如何分配利益，如何进行制度设计还是一个问题。还有学者通过实证分析与理论考察得出一个结论：我国现有的知识产权制度能够为绝大多数非物质文化遗产提供比较充分的保护，但不能为“民俗”和“文化空间”等提供保护。在知识产权制度既能保护又不能涵盖所有的非物质文化遗产的条件下，是拓展知识产权的制度框架，使其囊括所有的非物质文化遗产，还是完全抛开知识产权法律制度，另立一部新法，这些是摆在学者和立法者面前的难题[3]。

2.知识产权制度是一个开放的体系，这决定了可以通过知识产权制度的创新来保护非物质文化遗产，非物质文化遗产与传统知识产权之间的差异对于开放的知识产权体系来说并不构成障碍。有学者认为，非物质文化遗产虽然超越了知识产权制度，但是知识产权制度是一种开放的制度，它本身也在实现着超越，用知识产权制度保护非物质文化遗产有利于促进公平，这也是非物质文化遗产保护的目标所在，这样不仅不会使非物质文化遗产私有化，法律上的承认还会提高这种社区知识的形象，以及对这种知识的尊重[4]。这些学者还提出了知识产权保护非物质文化遗产的几种具体模式：专利权模式、商业秘密权模式、著作权模式以及商标权模式。也可以适当变革知识产权制度，即“在现有的知识产权制度的宏观框架下，辅以单行立法，既保证非物质文化遗产的独有特征，为以后发现其他形式的文化遗产保护留下余地，又将非物质文化遗产的保护上升到知识产权保护的高度”[5]。具体来说，可以通过创新知识产权主体制度、完善著作权保护制度、专利权保护制度、商标权保护制度、地理标志保护制度等消除障碍[6]。总之，非物质文化遗产从根本上讲具备知识产权的本质特征，所以通过知识产权制度的创新和改革都会有办法解决[7]。其他一些研究者也认为非物质文化遗产属于知识产权的范围，应当受到知识产权保护，①如李赞捧、武雪萍的《知识产权视角下非物质文化遗产的保护》一文也认为非物质文化遗产应由知识产权法律制度来保护。参见李赞捧,武雪萍.《知识产权视角下非物质文化遗产的保护》，法制与社会2009年第19期，第382页。只是在具体制度设计上有所不同[8]。

（二）反对者的声音

有一些学者对利用现行的知识产权制度保护非物质文化遗产持反对观点，他们认为，非物质文化遗产作为一种新的客体,超越了知识产权法律制度。从必要性上讲，知识产权的价值更多体现为商业性，首要原则是建基于商业价值基础上的私益与社会公共利益之间的平衡，而非物质文化遗产更多的体现为公共性，重在维护和实现特定文化之公共利益价值，其中的很大一部分之所以亟待挽救、保护，根本原因在于其商业利用价值不足。从可行性上讲，非物质文化遗产如果要利用知识产权法来保护，其应当具备知识产权所具有的基本属性。但是知识产权的性质（保护对象的无形性、专有性、时空的限制性）与非物质文化遗产的属性（主体具有不特定性和群体性，保护客体因表现和传承的非物质性而具有不确定性，保护时间上需要无限期性、传承性）不同，即使存在相同的地方，也不可盲目直接套用现有的知识产权法律来保护，因而在可行性方面也值得商榷[9]。

基于此，有学者还提出了新的概念，如“文化特别权”，[10]“无形文化标志权”等，认为它们是不同于已有的某种知识产权，又能与之相关联，并且还能兼容现有的民事权利制度，能将非物质文化遗产的保护与知识产权进行有效对接的制度。

能否利用知识产权制度保护非物质文化遗产？知识产权的客体与非物质文化遗产，二者在某些方面有交叉，这部分可以利用知识产权的相关制度进行保护，相较于重合和交叉，二者更多的则可能表现为差异性，因此，知识产权的保护可能只是对一部分非物质文化遗产或其某一方面的保护，不能全部和全面覆盖。知识产权作为一个开放的体系，它能囊括一切吗？抛开现有的、可资利用的立法资源，为了保护非物质文化遗产，创新和改革知识产权制度，其必要性和可行性何在？知识产权制度在非物质文化遗产的保护中的确发挥着十分重要的作用，它的作用究竟能发挥到多大程度？学者们还没有形成统一的意见。

二、公私法结合模式

很多学者认为，非物质文化遗产内涵非常丰富，表现形式多样，发挥作用的机制和形式也各不相同，不可能找到一种统一的方法来保护所有的非物质文化遗产，而是必须走公私法结合的路子。研究者们为此给出了不同的理由。

（一）从保护非物质文化遗产所涉及的利益关系这一角度分析

有学者认为，保护非物质文化遗产所涉及的利益关系，既不同于私法上纯粹的私人利益，也不同于公法上的利益，而是社会法上的公共利益关系，即与世界文化多样性有关的人类共同利益。而保护非物质文化遗产有多种方式，知识产权只是其中的一种，与之并行的还应有公法领域的法律，以及技术、行政和财政等多种途径和措施[11]。黄玉烨、戈光应指出，公法保护有利于确认和维护非物质文化遗产的人文价值，有利于保护非物质文化遗产体现的公共利益，有利于维护民族文化主权；而私法保护则有利于确认和维护非物质文化遗产的资源价值，有利于保护和弘扬非物质文化遗产，以及平衡“传统”与“创新”之间的利益关系；非物质文化遗产的法律保护应秉承人文价值至上的原则，以公法保护为主，同时兼顾资源价值，以私法保护为辅，公法保护与私法保护相互补充、相互协调，共同构建非物质文化遗产的法律保护模式[12]。

（二）从非物质文化遗产的属性、主客体范围、特点等方面分析

非物质文化遗产丰富的内涵、公共资源的性质、保护主体的复杂性等方面决定了必须对其进行公法保护，从而与现行私法保护结合，形成公法与私法相结合的保护模式[13]。采用知识产权法律制度保护非物质文化遗产，不失为是一种方式，但是非物质文化遗产的范围与知识产权的客体并非完全相同；非物质文化遗产与知识产权法所保护的利益在性质上有差异，决定了非物质文化遗产还需要由行政法来保护[14]。由于非物质文化遗产属性规定，仅仅靠知识产权法律制度还远不足以保护非物质文化遗产，须以《非物质文化遗产保护法》作为保护非物质文化遗产的一般法，其中应当明确规定从中央到地方的政府部门中分别设立相应文化遗产局，并详细规定它们在非物质文化遗产保护中相应的职权和职责。知识产权法则作为特别法。另外，还可以授权国务院和地方人民政府在地方非物质文化遗产保护方面出台行政法规和行政规章，对实践中人们保护和传承非物质文化遗产的行为加以引导和规范[15]。有学者专门从属性的角度进行分析，认为非物质文化遗产从纵向来看，有“文化属性”和“产品属性”之分，不同属性采用不同的保护模式。通过公权的方式维护非物质文化遗产的“文化空间”，实现其对公共利益的保护；通过私权的方式，利用著作权制度保护创新作品，并鼓励其产业化[16]。也有学者结合非物质文化遗产的范围、特点综合分析确定法律保护模式。认为从国际上看，对非物质文化遗产既要强调民事保护，也要强调行政保护，这已成为一个基本共识。非物质文化遗产事象中的许多内容属于民间文学艺术，该部分内容适宜采取民法之著作权法模式进行保护；非物质文化遗产属于社区、民族、族群等，但对其保护事关国家、社会的利益，当然应采用行政法的模式进行保护。另外，为了切实有效地保护非物质文化遗产，对一些严重破坏或导致非物质文化遗产灭失的行为还应当给予刑事制裁，即还应采用刑法保护非物质文化遗产。但总体来说是行政法保护为主，知识产权法保护为辅[17]。

（三）从法律的调整对象和调整方法上来分析

调整对象和调整方法是划分法律部门的标准，特定的法律部门从法的分类上来讲，总有其归属。有研究者认为非物质文化遗产保护法的调整对象既区别于民法上的债权和物权等内容，也区别于版权、商标权、工业产品外观设计、专利以及商业秘密、产地标志和动植物新品种等其他无形财产。民法上的上述权利着重保护私法主体经济利益，而非物质文化遗产的法律保护则应更加侧重文化遗产的定位，以其精神性为主。对非物质文化遗产要着眼于其文化属性，它是全社会乃至于全世界共同的精神财富，属于社会公共利益，其以国家和民族的精神文化的可持续发展作为目标。所以其调整方法是综合采用直接或者间接的调整手段以保证其传承。特定的法律调整对象、调整方法决定了非物质文化遗产保护法应当定位于社会法这个法律部门[18]。因而，知识产权的相关法律制度虽然在非物质文化遗产保护中能起到一定的作用，但仍然显得不充分，需要私法以外的其他制度。

（四）从与国际法制接轨方面来分析

有学者认为应该注重非物质文化遗产性质、类别的不同，将行政法保护与现代知识产权制度相结合，全方位加以包装保护[19]。既有国际法的保护，又有国内法的保护；既有公法、社会法的保护，也有私法的保护。我国对非物质文化遗产的法律保护应建立一种相互协调的体系，可以形成宪法、行政管理法、国有资产法、知识产权法等公法、私法部门综合保护的体系[20]。

另外，还有学者提出，不论是行政法规或措施对非物质文化遗产的保护，还是知识产权法律制度的保护，都离不开刑法这一最后保障。目前，关于非物质文化遗产法律保护模式的讨论均未涉及刑法模式，学界尚未意识到刑法在非物质文化遗产保护方面的重要意义。利用刑法保护非物质文化遗产不仅必要而且可行，具体来说，可以通过设定知识产权罪刑规范和附属刑法规范加以保护[21]。当然，除了这些官方法之外，民间规则也成为有些学者关注的对象，但前提仍然是对公私法结合模式的肯定。非物质文化遗产的法律保护，除了需要公法和私法（官方法）之外，还要充分关注、挖掘和研究文化传承的民间规则（非官方法），民间规则能为非物质文化遗产的传承和发展提供一种制度支撑，它可以弥补国家法保护非物质文化遗产的不足，民间规则仍然发挥着作用[22]。

三、小结

总的来说，国内学术界对于非物质文化遗产的法律保护模式的研究，争论焦点有两个方面：一是非物质文化遗产的法律保护，是用以行政法为主的公法模式、私法模式还是公、私法结合的模式。综观学者们的阐述，不论从宏观的价值取向来看，还是从微观方面来看，非物质文化遗产的保护中既涉及“公”的成分，又涉及“私”的成分，而无论是公法还是私法都有它的调整范围，也有各自的限定性。公法手段与私法手段的联合，才是有效保护非物质文化遗产的最佳选择。但是这里并不是没有矛盾，公法与私法之间法理依据的迥异，将会在今后的法律实践中不可避免的遇到困难。公法保护的是公共利益，而私法保护的是私人利益，当某一种非物质文化遗产事象同时承担着这两种利益并且相互冲突时，将如何取舍？如果把非物质文化遗产法律制度调整的对象看做一个整体，则这种法理上的困难或者更进一步讲是矛盾更为突出。

另一个焦点是用私法手段保护非物质文化遗产，知识产权法律制度在其中扮演什么样的角色。对此，有的学者信心十足，认为非物质文化遗产与知识产权客体既有相似甚至重合，同时也存在较大差异，但这种差异对知识产权制度不构成根本性的冲击，故寻求知识产权的保护并非不可逾越。不过有的学者也担心，前二者虽有重合，但其价值取向、主客体范围、期限要求、属性等方面的差异性更值得引起我们重视，否则会产生很多制度性问题。一个国家理想的法律体系是既不重复又无漏洞，在知识产权法既能保护又不能涵盖所有非物质文化遗产的所有方面的条件下，是在现有知识产权法的基础上，充分利用已有的法律资源，并拓展知识产权的框架，令其囊括所有的非物质文化遗产？还是退一步，利用能够利用的知识产权法律制度保护非物质文化遗产，对不能利用的，另立新法加以解决？若如此，如何实现它们之间的有机对接？抑或是完全抛开知识产权制度，另立一部新法？还是采取其他的思路？学者们的意见尚未统一。

《中华人民共和国非物质文化遗产法》第四十四条的规定①《中华人民共和国非物质文化遗产法》，第四十四条规定，“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。对传统医药、传统工艺美术等的保护，其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”对知识产权制度保护为主的私法模式的支持者和反对者以及公私法结合模式持有者作了阶段性的定论。在该法中显然承认和接受了公私法结合模式的观点。同时，也对知识产权制度保护为主的私法模式的支持者的观点给予肯定。这也对前文的很多设问给予了部分的解答。值得提及的是，利用知识产权制度保护非物质文化遗产的深层次法理问题并没有在这部法中解决，也就是说，前文反对者提出的观点并没有因为该法的出台而被否定，当然在新法中没有被接受，并不意味着观点错误或者过时，而是因为新法在制定过程中有权宜性的一面，随着社会现实实践的深入，作为上层建筑的法律特别是所秉持的法理依据要逐步完善和厘清，至少在法理上不矛盾，因此反对者的观点以及所依据的理论还有进一步深入讨论的必要，在将后的法律修改过程中，这些讨论是绕不过去的理论问题。

[1]蒋亮.非物质文化遗产的法律保护——以知识产权保护为进路[J].河南司法警官职业学院学报,2008,(3):83-86.

[2]李顺德.非物质文化遗产的法律界定及知识产权保护[J].江西社会科学,2006,(5).

[3]牟延林.非物质文化遗产保护——知识产权的视角[J].民族艺术研究,2009,(1):48.

[4]齐爱民.非物质文化遗产的知识产权综合保护[J].电子知识产权,2007,(6):20.

[5]安雪梅.非物质文化遗产保护与知识产权制度的兼容与互动[J].河北法学,2007,(12):69.

[6]田圣斌，蓝楠，姜艳丽.知识产权视角下非物质文化遗产保护的法律思考[J].湖北社会科学,2008,(2):149.

[7]曾荇.我国非物质文化遗产知识产权保护的障碍及其解决[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2009，(5):84-87.

[8]付弘.谈非物质文化遗产法律保护中应当界定的几个问题[J].青海社会科学,2008,(4):178-180.

[9]吴安新,来文彬.非物质文化遗产知识产权法保护应三思而后定[J].江汉论坛,2009,(4):137-139.

[10]王鹤云.非物质文化遗产的特点及其知识产权的界定[A].吴汉东主编.知识产权年刊（2007年号）[C].北京：北京大学出版社，2008.8.

[11]陈庆云.非物质文化遗产保护法律问题研究[J].中央民族大学学报（哲学社会科学版）,2006,(1):42.

[12]黄玉烨,戈光应.非物质文化遗产的法律保护模式[J].重庆工学院学报（社会科学）,2009,(5):46-50.

[13]汤静.非物质文化遗产保护之法理视角[J].湖南师范大学社会科学学报,2007,(5):64-68.

[14]周涛.论行政法对非物质文化遗产的保护[J].中南财经政法大学研究生学报,2007,(3):134-140.

[15]刘源,薛金慧.我国非物质文化遗产法律保护制度研究[J].广西社会科学,2008,(11):84-88.

[16]孙昊亮.国家非物质文化遗产的保护模式论析[J].理论导刊,2009,(5):79-80.

[17]熊英.我国非物质文化遗产法律保护模式分析[J].湖北民族学院学报（哲学社会科学版）,2009,(2):126.

[18]董占军.非物质文化遗产法律保护机制探析[J].内蒙古财经学院学报（综合版）,2008,(5).

[19]白慧颖.知识产权视角下的河南非物质文化遗产保护[J].河南商业高等专科学校学报,2006,(4):99-101.

[20]姜言文,滕晓慧.论国有非物质文化遗产的法律保护[J].法学杂志,2007,(5):68—71.

[21]贾学胜.非物质文化遗产的法律保护——以刑法为中心的考察[J].石河子大学学报（哲学社会科学版）,2008,(4):20-23.

[22]姚艳.非物质文化遗产的法律保护[J].贵州民族学院学报（哲学社会科学版),2007,（1):82-83.

A Review of theLegal Protection ModeResearch on IntangibleCultural Heritagein China

Li Xiao-ping1,LiuZhi-mao2
(1.Gansu Institute of Political Science and Law,Lanzhou,Gansu,730070; 2.LanzhouUniversity of Finance and Economics,Lanzhou,Gansu,730020)

The legal protection mode research on intangible cultural heritage is a theoretical basis for improving intangible cultural heritage law.The academic generally accepted that the combine mode of public law and civil law,and discussed in many aspects of explaining its particularity and complexity.So it is impossible to protect intangible cultural heritage by either public law or civil law single.Many scholars focus on protecting intangible cultural heritage by intellectual property law,which is another issue that the author concerned and has two categories—supporters and opponents.In protecting the intangible cultural heritage,some supporters suggest that innovate intellectual property law,while the others advocate taking advantage of intellectual property law to protect those that can be protected.

intangible cultural heritage;legal protection mode;private law;public law;civil law; intellectual property system

D902

A

2095-1140（2014）01-0080-06

（责任编辑：王道春）

2013-10-20

2009年度国家社科基金项目“西北民族地区非物质文化遗产的法律保护研究”（09CFX032）。

李小苹（1974－），女，甘肃陇西人，甘肃政法学院副教授，硕士，主要从事环境与资源保护法学、法理学研究；柳之茂（1974－），男，甘肃庄浪人，兰州商学院副教授，硕士，主要从事中西伦理比较、法哲学研究。