浅议刑事诉讼严格证明与自由证明之适用范围

张宁

（中国青年政治学院，北京 100089）

浅议刑事诉讼严格证明与自由证明之适用范围

张宁

（中国青年政治学院，北京 100089）

刑事证明规则的核心内容是对证明对象进行严格证明与自由证明。两种不同证明方法的适用，是证据法领域中程序正义和诉讼效率的体现。在司法实践中，区分严格证明与自由证明方法的适用范围则是关键。各国关于严格证明与自由证明的立法规定以及国内外学者的理论争论也多集中于此。一般来说，由于定罪事实涉及案件实体处理结果及被告之重大权益，对其应采用严格证明的方法，而对量刑事实则可自由证明；对程序性事实应该根据其自身不同的法律属性而分别采用不同的证明方法。

严格证明；自由证明；定罪事实

在刑事审判过程中，法官的职责在于发现真相，毋枉毋纵，保证公平正义的实现，因此就要对大量的待证事实进行查明并裁判。在这些待证事实中，有的属于实体性事实争议，即关乎对被告定罪量刑之事项，有的属于程序性争议，对诉讼程序的进行有着重要的影响。面对这些待证的争议事实，法官都要通过证明的方式来予以澄清，而这里的证明方式就是调查证据的程序。面对刑事诉讼中不同的证明对象，其证明方式就可以划分为严格证明和自由证明两种基本方法。严格证明与自由证明方式在刑事诉讼领域中的运用，一方面可以促进实体真实的实现，限制国家刑罚权的滥用，进而保障被告人的诉讼权利；另一方面又可以有效提高诉讼效率，防止诉讼的拖延和司法资源的浪费。在研究两种证明方式运用于司法实践的过程中，关键是要界定二者的适用范围，即哪些事项需要严格证明，哪些事项可以自由证明。因为在不同的国家和地区二者的区分既有相同之处又有些许差别。只有结合我国刑事法治的具体情形来明晰各自的适用范围，才具有针对性和现实性，才能很好地将两种证明方法运用于刑事司法实践中。

一、严格证明与自由证明方式之含义

严格证明与自由证明是大陆法系国家证据法上的概念，由德国的迪茨恩首先提出，后来传至日本等国家，得到大陆法系国家和地区的普遍认同。值得一提的是，该理论在所传播的地区除了保持其核心概念之外，也有了不同程度的发展，例如在日本，相关概念经过小野清一郎结合犯罪构成要件而使其内涵更加丰富。在日本的判例中，对“严格证明”的解释为“系根据刑事诉讼规定所认定的证据力，而且系根据在公审庭上经过合法的证明调查的证据而得出的证明。”对“自由证明”的解释为“系根据证据力和证据调查的要件不完全充足的证据而得出的证明[1]”。我国台湾地区学者则认为，“严格证明之严格性，表现在两方面，一是法定证据方法之限制，二是法定调查程序之限制[2]”。与严格证明程序相对应，自由证明程序则无严格的形式性要求，法院调查证据的方法与程序则不受限制，可以使用所有的资料来证明。若想要明确二者各自不同的定义，则首先要区分二者的不同之处，笔者认为可以从三个方面界分，一是法定证据方法；二是证据的调查程序；三是证明标准。只有从以上因素来把握二者不同之处才能准确明晰其内涵。

所谓的法定证据方法，是指将证据资料转变为证据的方法，而此种方法需要遵循法律的规定将待证事实查证澄清。而这其中包含两层含义，一是证据种类的合法性问题；二是取证方法的合法性问题。在法定证据方法上的差异，是严格证明与自由证明之间最大的不同之处。严格证明要求对于待证事实的澄清必须以法定的证据方法为之。一方面其证据资料必须为法定证据种类，即法律明确规定的证据形式。我国刑事诉讼法中列明的证据种类包括书证、物证、证人证言、鉴定意见等。凡是不属于法律规定的证据资料，例如社会调查报告、谈话记录等，都不得作为法定的证据形式予以严格证明；另一方面，又要求获取这些证据资料的手段符合法律规定。只有通过法定的调查手段来获取这些证据资料，才能将其合法地运用到证明待证事实的过程中。以非法手段获取的证据资料，哪怕是法定的证据形式，也不得予以采用。例如通过刑讯逼供获取的被告人陈述，虽然和真实情况相吻合，但其不能合法地呈现在审判者面前，根据严格证明的要求应当予以排除，因此许多国家刑事诉讼法都规定非法证据规则。不同于严格证明，自由证明方式则不受法定证据方法的限制。审判者可以在证据资料的选择上有更多的自由，例如可以采用会议资料、专家意见书或者调查报告等证据材料来探求事实的真实性。

证据调查程序的不同，则是指证明的方式是否受到法定调查程序的限制。在严格证明方法的要求下，审判者所采用的法定证据必须要经过法定的调查程序才能取得证据能力，以此来形成法官心证的基础。在严格证明法则的指导下,法定的证据形式还必须经过法定的调查程序之后才能取得证据效力，因此这就需要规定相应的程序性规范。例如我国台湾地区的“刑事诉讼法”规定：文书是法定的证据方法,但必须经过宣读或告以要旨(简称为朗读)的法定调查程序,才算是经过“合法调查”，才能取得证据能力并采为本案裁判之基础[2]。相比之下，采用自由证明的方法，法官可以任何方式来获取证据资料，不受程序性限制。比如可以通过电话询问的方法来探求证据资料并形成心证，也可以通过聊天方式获得被告人的供述。

证明标准的不同，也称法官自由心证程度的不同，也是区分二者的一个重要因素。一般来说，在英美法系国家，严格证明所适用的证明标准为“排除合理怀疑”，而在大陆法系国家，这一适用标准是“内心确信”，两种不同法系下严格证明的标准在实质上是相同的。我国诉讼法将其定义为“证据确实充分”。因为严格证明要求的法定证明方法及法定调查程序就决定了其证明标准的严格性，所以选用该种方式就使采用的法定证据必须要达到能毫无合理怀疑的标准。对于自由证明，因其要求采用宽泛的证据材料和调查方法来完成证明方式，所以法官依该方式获得的证据材料就不需要“排除一切合理怀疑”，仅仅能达到优势证明即可。

根据上述三方面的比较，可以清楚地界分严格证明与自由证明二者的差异之处，明确二者各自的关键要件，这也为确定其含义做了铺垫。笔者认为，所谓刑事诉讼中的严格证明，就是指法官在定罪量刑的过程中所采取的一种证明方式，该方式受到法定证据方法及法定调查程序的严格限制，而且证明的结果必须要达到排除一切合理怀疑的标准。而自由证明则是指审判过程中所采取的一种相对自由的证明方法，其不受法定证据方法和调查程序的严格限制，采用更为宽泛的证据材料和相对灵活的取证方式，其证明结果往往只需要达到优势证明即可。

二、严格证明与自由证明之价值分析

严格证明与自由证明的划分不是以案件类别为标准，而是以待证事实作为界分点。这使其能适用于所有的刑事案件，针对不同的事实而选择不同的证明方法。笔者认为，这与两种证明方法本身所具有的价值有关，是司法实践利益衡量的结果。一般来说，刑事诉讼涉及到被告人的定罪量刑问题，这也关乎其自身的合法利益的保障问题，为实现公平正义，所有的事实证明应该采用严格证明的方法，但这是不可能完全实现的，为保障诉讼过程的合理进行，必须设立适当的分流机制，以达到司法资源的合理配置，达到公平和效率的统一。

（一）实现司法公正之价值

严格证明方式的设立，主要的目的便是发现事实真相。在严格证明方式的要求下，刑事诉讼法创立了一系列的诉讼规则来实现这一价值目标。例如我国新刑事诉讼法规定了非法证据排除规则，对采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述等予以排除。这就是严格证明方法中合法取证程序的要求。再如，在严格证明下要求法官遵循直接审理原则，即“唯有经过法院直接审理，即‘出于审判庭’的证据，才有证据能力……原则上禁止法院法院以间接的证据方法来替代直接的证据方法[3]”。凡是遵照严格证明方法所采用的证据，必须出于法庭的审理活动，法庭除特殊情况外应该亲自践行证据调查程序，不能委托其他人来践行。从这里也可以看出，通过适用严格证明方法，可以充分保障被告人的合法权利，防止冤假错案的发生。因为采用严格证明的方式，定罪量刑的证据需要受到三重限制，可以防止国家刑罚权的滥用，限制国家追诉权的恣意扩张。追诉机关在法庭审理过程中只能根据法定证据方法和法定调查程序进行举证和质证，如果被告方认为控方违反严格证明形式的要求，就可以提出相应的诉讼主张，而控方就要提出证据来证明自己行为的合法性，这样的诉讼过程才是一个动态的诉讼过程，才能体现诉讼中控辩双方的地位平等，切实保障被告人的诉讼权利。同样审判机关在采纳证据形成心证时也受到上述条件的限制，采纳何种证据以及采取何种调查程序都要受到严格证明形式的规制，并且最后形成心证之证据材料必须要排除一切合理怀疑。

（二）提高诉讼效率之价值

刑事诉讼除了要实现公平正义，也要考虑诉讼效率及诉讼成本问题。在证明方法上对严格证明与自由证明的界分就是使诉讼程序得以分流的典型形式。在刑事诉讼中，由于诉讼过程本身具有极大的复杂性，对案件的所有证据材料进行严格证明是一种理想化状态，通过有限的司法资源不可能做到，而且这样也难以使司法资源得到合理配置。区分严格证明与自由证明，其目的便在于更好地把握诉讼的公正与效率。尤其是自由证明规则的运用，可以对一部分案件事实进行分流，加快庭审速度，从而提高诉讼效率。对一定范围内相对宽泛的证据材料进行自由证明，不拘泥于法定的调查程序，采用相对灵活的方式予以证明，可以节约司法成本，使司法机关能够投入更多的精力对部分证据材料进行严格证明，从而在最大程度上发现事实真相，避免冤假错案的发生。

三、严格证明与自由证明之范围划分

上文阐释了严格证明与自由证明的含义及价值，其目的在于揭示二者的内涵和法律属性，只有了解其各自的法律属性后才能对其适用范围做出明确的界分。从总体上说，进入审判程序后案件事实包含实体性事实和程序性事实，而实体性事实又可以分为定罪事实和量刑事实。严格证明和自由证明的适用范围也往往以上述两个事实为切入点来研究，但各个国家和地区的刑诉法中对其范围划分的规定不同。例如德国，对实体法事实采取的是“一元化”的证明方式，对一切影响定罪及科处刑罚的事实都应当进行严格证明；自由证明的对象，仅为程序法事实。而在日本以及英美法系国家，对于实体法上的定罪事实与量刑事实，在证明方法上予以区别对待，采取的是“二元化”的证明方法[4]。从形式层面看，定罪事实直接关乎被告人的切身利益，所以对定罪事实证据材料的证明往往以严格证明为宜，而自由证明则可适用于对量刑事实和程序性事实的证明。但是，笔者认为这样“一刀切”式的划分方法只是从形式层面上来进行划分的，没有考虑到犯罪事实的复杂性。若只从形式层面来认定上述划分范围并不能真正达到诉讼公平价值和效率价值的统一，反而可能会出现证明的“错位”问题，其结果就是难以发现真相抑或拖延诉讼进度，浪费司法资源。因此，只有在实质上对严格证明与自由证明做出划分才不至于出现上述证明“错位”问题。笔者认为，实体性事实和程序性事实的证明因证明对象的法律属性不同而采用不容的证明方式。因此，笔者认为应该依据证明对象的不同而采取不同的证明方式。

（一）实体性事实

实体性事实包含定罪事实与量刑事实，对于二者的证明需要适用不同的证明方式。

1.定罪事实的证明

这里的定罪事实，实际上就是指成立犯罪所必须具备的条件。具体来说，犯罪成立的事实包括构成要件该当性事实、违法性事实以及有责性事实。被告人实施的行为是否构成犯罪，主要根据上述三个要件事实来判断。笔者认为，本着罪刑法定的原则，对于定罪事实的证明均应该采用严格证明的方式。

犯罪的构成要件事实，是指被告人的行为事实符合刑法关于犯罪的构成要件的规定，而构成要件是指刑法规定的客观违法类型。例如，被告人实施了杀人行为，若要判定其是否构成故意杀人罪，首先要看该被告的行为是否符合刑法条文中对故意杀人的规定。构成要件事实主要包括犯罪主体事实、客观行为事实、犯罪对象事实、结果事实以及行为与结果之间的因果关系事实。对于上述事实的证明，不论其属于直接证据还是间接证据，应该采取严格证明的形式。因为刑事诉讼的首要目标便是在于判定罪与非罪以及如何定罪。在审理案件的过程中，法官先通过法庭调查查明各项构成要件事实，然后再对被告人的行为是否具有构成要件该当性进行判断，这个过程是诉讼的核心，其直接关乎对被告人的定罪量刑问题，不得存有疑点。

违法性事实，是指在法律上不被容许的行为事实。在行为具备构成要件该当性之后，定罪活动便进入了判断行为违法性方面的层次。其主要功能在于排除具备构成要件该当性但不具有实质上的违法性的事实。因为犯罪行为不但必须该当于构成要件，还必须具有违法性。在违法性事实的判断当中，主要是看行为事实是否具有违法阻却事由，典型的违法阻却事由为正当防卫和紧急避险的情形。如果行为事实的证据材料中包含了正当防卫或是紧急避险的事实，那么该行为也就不具有违法性，也不能构成犯罪。对于违法阻却事由事实的证明，理论界则存在争议。德国诉讼法对实体性法律事实适用一元化的证明方式，对罪责问题适用严格证明，因此对违法性阻却事实也应该适用严格证明。但我国台湾地区的一些学者对此有不同看法，蔡墩铭认为正当防卫、紧急避险等违法阻却事由属于自由证明的范围[5]。笔者不同意对违法阻却事实适用自由证明。因为违法性的判断任然是定罪事实的判断，是对行为事实的进一步深入证明。整个犯罪的认定过程应该是一个整体，构成要件事实的证明同违法性事实的证明是紧密联系的，不能割裂。构成要件阶段的判断是对犯罪行为的形式判断，即行为是否是法律所不容许的行为，违法性阶段的判断，是对犯罪行为的实质判断，即满足形式上的犯罪行为是否具有违法的阻却事由，如果没有，便进入有责性的判断，如果存在正当防卫、紧急避险等事由，则阻却违法，不构成犯罪。对犯罪行为事实进行严格证明，就是必须查清犯罪行为的存在与否，证明标准必须达到能排除一切合理怀疑。对行为事实是否是正当防卫或紧急避险的判断，其也应该遵循上述的严格证明方法。刑事诉讼中应该切实保障被告之诉讼权利，但是发现真相也同样重要，这也是罪刑法定原则的要求。若对违法阻却事由进行自由证明，看似为了保障被告人的诉讼权利，实则是放纵犯罪，这样就会使“出罪”渠道变得甚为宽泛，不能达到发现真相，保证公平的诉讼目的。笔者认为，对“入罪”和“出罪”事实都应该进行严格证明。

有责性，是指就该当构成要件的违法行为，可以谴责行为人。有责性事实就是指行为人的非难可能性事实。责任与刑罚同在是现代刑法理念的应有之义。一个人之所以去犯罪，是因为其具有犯罪的故意或者过失因素。责任要件事实，包括故意、过失、主观的超过要素、责任阻却事由。这里所谓的主观超过要素，包括目的和动机。因为“在某些犯罪中，主观要素仅存在于行为人的内心即可，不要求有与之相对应的客观事实[6]”。例如在走私淫秽物品罪中只需要行为人有以牟利或传播的目的即可，并不需要有牟利或者传播的客观事实与之相对应。对有责性事实的证明，也需要进行严格证明。因为有责性事实也仍然属于定罪事实，犯罪成立也必须满足主观方面的要件要求。因此，各国的刑事诉讼法中对此事实的证明方法也都采用严格证明的方法。值得说明的是，此处对主观超过要素的证明，也采取了严格证明的方式。笔者在此处所提及的主观超过要素事实，比如目的和动机，是与犯罪事实本身所无法进行分离的事实，与其有直接联系，对于被告人的定罪有直接影响的主观超过要素。以目的犯为例，此处行为人主观上所具有的目的对于其是否构成目的犯具有直接关系。例如在集资诈骗的案例中，犯罪人应该本身具有“非法占有目的”，如果不具有此种目的，那么其集资的行为有可能构成非法吸收公众存款罪，因此这就需要对定罪本身相关的事实进行严格证明。对于同定罪没有直接关联的主观要素，行为人实施犯罪时的动机和目的，例如被告人事实杀人行为时的目的与动机，其对量刑具有一定的影响，应该采用自由证明的方式予以证明。

2.量刑事实的证明

对于量刑事实的证明应采用何种方式，学界历来观点不一。上述已经阐释过，由于德国采用“一元化”的证明方式，对量刑事实也都采取了严格证明的方法。而在美国，定罪和量刑所适用的证明标准是不同的，定罪需要适用“排除合理怀疑”的证明标准，而量刑适用的则是“优势证据”标准[7]。而日本的通说认为，量刑情节只通过自由证明即可，但是倾向于加重被告人刑罚的情节需要严格证明[8]。我国台湾地区学者也在量刑情节的适用范围上有不同的观点，有的认为应该采取严格证明的方法，有的却认为需要采用自由证明的方法。我国大陆地区对量刑事实证明方法的问题也是意见不一，但大部分学者对量刑事实的证明方法予以了区分，有的认为对法定减免（加重）刑罚事由应该严格证明，而对狭义的量刑事实应该采取自由证明的方法[4]106。也有学者认为对非犯罪构成的犯罪事实应予严格证明，非犯罪事实的证明法则可以采用自由证明[9]。

笔者认为，对量刑事实适用何种证明规则应坚持区分原则，即区分加重构成与量刑情节。在刑法分则条文中，很多条文都规定有法定的加重情节，对于此种加重情节应予分别对待，因为其中有一部分属于量刑情节，而有一部分属于加重构成事实，即构成要件事实。例如“情节严重、情节特别严重等”属于量刑情节；而“入户抢劫、入户盗窃、绑架致人死亡”等属于加重构成。对于加重构成，因其属于构成要件事实，仍然也是定罪事实，所以其证明方式应适用严格证明；对于量刑情节的证明，笔者认为适用自由证明方式为宜。因为若要对量刑情节采用严格证明，其量刑资料会受到很大限制，这样一方面可能会出现不利于被告人的情形，另一方面也限制了法官在量刑阶段自由裁量权的发挥，因为刑法条文中有大量的条文是酌定量刑情节。例如未成年人刑事案件的社会调查报告是一种量刑参考，对其所载事项的证明适用自由证明即可，但倘若适用严格证明，调查报告本身就首先会排除，因为其并不是法定的证据种类，这样对于被告人是极为不公平的。另外，对量刑情节适用自由证明，也有助于诉讼效率的提高。

（二）程序性事实

程序性事实，主要指在案件审理过程中所涉及的程序性争议的事项。例如法官及控辩双方是否具有回避条件、审判过程是否依程序进行、鉴定人是否具有鉴定资格等。一般性的程序性事实争议对被告人的定罪量刑影响不大，但某些重大的程序性争议事项却关系到被告人的重大实体性权利，影响到案件的实体处理结果。因此，笔者认为对一般性的程序性事实争议可以采用自由证明，一是因为在庭审过程中，程序性争议事实多由被告人所主张，例如对控方及审判方提出回避的请求，如果都要让其使用严格证明的方法予以证明这些事项，可能会导致被告的诉讼主张无法实现，不利于对被告权利的保障。二是因为这些争议事项并不会对被告人的定罪量刑结果产生影响。但对重大的程序性争议事项，其足以影响定罪量刑结果的，必须适用严格证明方法。因为这些事实虽属于程序性事项，但因这些事项处于重大争议之中，涉及被告人的基本权利，必须要予以澄清，通过严格证明的形式，一方面可以促进发现真相，另一方面也保障了控辩双方质证的权利，保证司法的公正性。例如，控辩双方就案件的追诉时效问题发生争议，其看似是程序性争议事实，但其实质上已经涉及到刑罚权的效力问题，对案件结果有着实质的影响。再如，辩方提出控方所列举的定罪证据均为其在侦查活动中刑讯逼供所得，不能用作对被告人定罪之依据。因此，对以上影响被告人定罪量刑的程序性争议事实必须要予以严格证明，以此来排除一切合理怀疑。

[1]［日］松冈正章.严格证明与自由证明[J].郭布,罗润麒,译.环球法律评论,1981,(5):58-60.

[2]林钰雄.刑事诉讼法（上册）[M].北京:中国人民大学出版社,2005.348-350.

[3]林钰雄.严格证明与刑事证据[M].北京：法律出版社,2008.14-15.

[4]康怀宇.比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明——严格证明与自由证明的具体运用[J].四川大学学报（哲学社会科学版),2009,(2):106.

[5]蔡墩铭.刑事诉讼法论[M].台北:台湾五南图书出版公司, 1993.205.

[6]张明楷.刑法学（第四版）［M］.北京：法律出版社，2011.222-273.

[7]李玉华.刑事证明标准研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2008.209.

[8]［日］田口守一.刑事诉讼法［M］.刘迪，等,译.北京：法律出版社，2000.221.

[9]宋志军.量刑事实证明问题研究［J］.河南财经政法大学学报,2012,(6):129.

A Discussion on the Scope of Application of the Strict Proving and Free Proving in Criminal Procedure

ZHANGNing
(China Youth University for Political Sciences,Beijing,100089)

The core content of the proving regulation of criminal procedure is the strict proving and free proving.That is,the method that using different provisions of different facts to be proved.Strict proving and free proving methods are the performances of criminal procedure in the field of procedural justice and litigation efficiency.In judicial practice,the scope of application of the strict proving and free proving is the key.All of the strict proving and free proving of the legislative provisions and theoretical arguments of scholars at home or abroad is also more concentrated on it.In general,the facts of conviction are related to the outcome of the case. It should be strictly proved,and the measurement of penalty should be freely proved;the procedural facts should be used the different methods according to their different legal attributian.

strict proving;free proving;the facts of conviction

D925.113

A

2095-1140（2014）03-0060-06

（责任编辑：李语湘）

2013-12-28

张宁（1988-），男，山西阳泉人，中国青年政治学院2012级刑法学硕士研究生。