试析解决我国无居民海岛法前用岛权证管理问题的对策建议*

李晓冬，吴姗姗，章 晶

(国家海洋技术中心 天津 300112)

当前我国无居民海岛开发进程明显加快，国家在推进无居民海岛开发利用方面的力度也不断增强。但随着无居民海岛开发范围的不断扩大，很多开发前和开发过程中面临的问题逐渐凸显出来，法前用岛权证管理就是其中比较突出的问题。

1 解决法前用岛权证管理问题的必要性

1.1 贯彻《海岛保护法》对海洋主管部门职责要求的需要

《海岛保护法》第五条第二款规定:“国务院海洋主管部门负责全国无居民海岛保护和开发利用的管理工作。沿海县级以上地方人民政府海洋主管部门负责本行政区域内无居民海岛保护和开发利用管理的有关工作”。

立法将无居民海岛开发利用的管理职责赋予国家海洋主管部门，就明确了国家海洋主管部门对无居民海岛保护与利用的监管职能，权属管理就是其中的重要内容之一。所谓权属管理主要包含对无居民海岛使用权出让及流转过程中的确权、登记、发证等行政行为。但权属管理的范围不仅仅针对《海岛保护法》颁布后的保护与利用管理，还应包括对法前用岛活动的权属管理。而目前广泛存在的这种管理割据局面与《海岛保护法》中的立法要求是不相一致的，改变这种局面也是落实国家海洋主管部门职能、理顺无居民海岛开发利用管理关系的迫切需要。

1.2 整合海岛管理资源、提升海岛管理水平的需要

在具体实践中，我国沿海地区的很多无居民海岛尤其是距离陆地较近、资源环境条件较好的无居民海岛都已不同程度地得到开发和利用，这些开发活动所依据的审批许可五花八门，涉及多个行业的行政主管部门，而且有些行业的开发利用还享受国家给予的相关补贴和优惠政策，各种管理资源在无居民海岛上错综复杂。权证换发工作不仅仅是换发权证以及进行登记等这些简单的程序，更重要的是要更深层次的整合目前无居民海岛上已存在的各种管理资源。

目前我国海洋主管部门在无居民海岛开发利用管理过程中的职能更多地体现为对权属的管理，而在权属管理领域中，海洋主管部门的职能统一性又被法前用岛的诸多管理情形所影响。如果能够通过权证换发工作将法前用岛的管理问题解决，统一对无居民海岛开发利用的权属管理，这将有助于提升海洋主管部门对无居民海岛管理的整体水平。

1.3 解决沿海地区无居民海岛开发面临的制约问题的需要

虽然我国无居民海岛的开发力度在不断增强，但在开发过程中也面临着诸多制约因素，权证问题就是其中较为突出的一个。由于《海岛保护法》实施前的无居民海岛管理各自为政，存在的权证类型也多种多样，有些用岛活动到目前为止依然在使用，而有些用岛活动虽早已停止，但权证依然有效。当这些存在其他权证或开发协议的无居民海岛在遇到开发需求时，为了解决确权问题，需要办理无居民海岛使用权证，就会不可避免地发生与之前的权证相冲突的情况。只有解决了权证换发的问题，统一无居民海岛的权属管理，才可以保障无居民海岛开发活动的顺利进行。

2 法前无居民海岛上存在的权证类型

根据笔者收集的材料显示，法前无居民海岛上的开发利用活动中所包含的权证类型主要包括林权证、土地证、房地产权证、海域使用权证以及用岛协议和合同等几种类型。此外，还存在无相关权证但依据已取得的行政审批用岛的情况，以及既无证也没有行政许可而自发用岛的情形。此外，材料中还涉及了滩涂使用权证，但由于滩涂是指沿海平均高潮线以下低潮线以上的海域，不属于海岛管理的范畴，因此笔者认为滩涂使用证不属于权证换发工作的范围。

3 解决法前用岛权证管理问题的分类处理对策建议

由于不同的法前用岛情形在权证换发时所要考虑的因素不同，解决的途径也不同。因此，需要对每种情形进行分类处理，提出区别性的对策建议。还有一点需要说明的是，笔者所提出的对策建议是建立在换证申请主体在不改变原有用岛方式的前提下进行换证。如果改变了，那就应当重新提交用岛申请。

3.1 关于法前已取得林权证的换发对策建议

根据《森林法》第3条， 《森林法实施条例》第4条、第5条的规定，我国林地的所有权存在国家所有和集体所有两种形式;林地、森林或林木的使用权可以确权给单位、农村集体经济组织、个人;森林或林木的所有权分别属于国家、农村集体经济组织、单位、个人。所以针对不同的权属情形提出不同的对策建议。

3.1.1 林地所有权归国家所有的情形

根据《海岛保护法》第4条规定，无居民海岛属于国家所有。因此，对于法前已经被确认为国家所有的林地，不存在所有权转换的问题，仅需将现有林地使用权转换成无居民海岛使用权即可。国有林地的使用权人可能为农村集体经济组织、单位或个人，原则上，只要原使用权人的开发利用活动符合现有海岛规划和开发利用管理政策规定的要求，就应当为他们进行权证换发。根据《行政许可法》第8条的规定，公民、法人或其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。考虑到原使用权人在取得林地使用权时已经符合了当时的法律要求，因《海岛保护法》生效后需换发权证的，原林权证所确认的权利应受到最大限度的保护，因此，原林权证上所载林地使用权人在申请换发无居民海岛使用权证时，可考虑免缴无居民海岛使用金。同时，这也符合国家对林业发展一贯采取鼓励扶持的政策，以及林业发展对无居民海岛生态环境的保护作用。

3.1.2 林地所有权归集体所有

对于法前已经确权为集体所有林地的权证换发工作则相对复杂。一方面，要完成权证换发工作必须将集体所有转换为国家所有，在我国现行法律框架下，仅能通过征收补偿的方式实现;另一方面，换发工作原则上还要不影响现有使用权人对无居民海岛的使用。另外，对集体林地所有权的征收补偿又区别于通常意义上的林地征收补偿工作。为此，可以从三种理论上具有可操作性的途径进行考虑 (集体所有土地的处理情形也基本相同):

路径一:仅对集体林地的所有权进行评估并支付适当补偿，不涉及林地使用权、林木和森林的所有权和使用权。向原林权证所载使用权人换发无居民海岛使用权证，可以考虑免缴无居民海岛使用金，同时注销林权证。从理论上讲，此种方式最为直接，既消灭了集体所有权，又实现了使用权的转换。但问题在于，根据现有政策的规定以及对现有征收补偿实践的了解，现实中并不存在将林地或土地的所有权和使用权进行分离分别进行征收补偿的情形，很难单独为集体林地或土地的所有权制定征收补偿标准。因此，这种路径的现实可操作性不强。

路径二:借鉴陆地上的做法，对已经被确权为集体林地的无居民海岛维持现状，不予换发权证。如果未来要对其进行开发利用，再进行征收补偿工作，将其集体所有权转化成国家所有权后直接出让于开发者。这种路径的优势在于一方面与现有陆地上征收林地的做法较为一致;另一方面，政府也无需在权证换发工作中准备大量的财政专项资金用于征收补偿工作。但其缺点在于可能会影响无居民海岛法前用岛权证换发工作的整体进度，不能集中解决无居民海岛上其他权证存在的问题，并且随着今后政策发生变化可能会成为历史遗留问题继续存在。

路径三:“两步并一步”的做法，即将对集体所有林地进行收储和重新提出无居民海岛使用申请这两个步骤合并处理。其实质是包含了两个步骤:第一，按照现有法律法规的规定对集体林地进行征收补偿，将原有集体所有权、使用权一并注销;第二，由原有使用权人重新提起用岛申请，并按现行无居民海岛使用金征收标准计算应缴纳的海岛使用金，颁发无居民海岛使用权证。考虑到原使用权人不改变原有用岛方式，且从行政效率的原则出发，可以对以上两个步骤进行合并处理，以应支付的征收补偿额减去应缴纳的海岛使用金的差价作为实际补偿额支付给村集体经济组织或村民，同时注销原有林权证，将原使用权证换发为无居民海岛使用权证。这种途径既解决了途径一的可操作性问题，又避免了途径二对权证换发工作的非同步解决。因此，这种做法应当是可以在实践中加以探索和操作的途径。

另外，实践中还大量存在林权证所载权利人通过合同或协议形式将林地承包或出租给他人经营的情况。此种情形下，如何确认权证换发主体，我们认为应当充分尊重当事人之间的意思自治，由双方当事人协商确定由何方申请无居民海岛使用权。

如果经协商确认不改变使用权人的，可参照前述原林地使用权人换发权证的思路办理。需要明确的是，遵循现有的法律规定，为保障承包人或承租人的合法权益，原承包或出租协议在无居民海岛确权使用范围内仍继续有效，但须在无居民海岛使用权登记机关进行登记。

如果经协商确定由承包方或承租方申请无居民海岛使用权，那么实际上涉及3方面法律关系的变更:① 原权利人通过林权证所拥有的权利应通过征收归于消灭;② 承包方或承租方应依法向海洋主管部门申请用岛，经审批并缴纳无居民海岛使用金后颁发无居民海岛使用权证;③原承包或出租协议应归于无效。实践中存在承包人或承租人根据协议已经向原权利人支付了协议未履行年限的承包费或租金的情况，该部分承包费或租金应予以特殊考虑:一方面，在对原权利人进行征收补偿之时，为避免重复获益，应对这部分已经取得的收益进行扣除;另一方面，承包方或承租方在缴纳无居民海岛使用金之时，亦可申请就该部分进行抵减。如果无居民海岛使用金的标准高于当时的协议标准，应当补缴差价。如此，能够最大可能的保障开发利用现状，避免承包方或承租人因重复缴纳费用而致利益受损;同时，又可以避免原权利人因此而不当得利。

森林、林木的所有权和使用权原则上不受权证换发的影响，若已经林权证确权，则仍归属于原权利人;若未经林权证确权，则根据《森林法》第27条“谁造林，谁受益”的精神，由森林、林木的经营者享受。换发无居民海岛使用权后，应对森林、林木的权属状况进行记载。

在理清权属且换发无居民海岛使用权证后，应将原林权证收回，与林业部门对应的林权登记一并注销。

3.2 关于法前已取得土地、房地产相关权证的换发政策建议

根据前期对法前用岛情况的调查，土地证和房地产权证也是法前无居民海岛上存在的主要权属证明类型。根据《土地管理法》第8条的规定，我国土地存在国家所有和集体所有两种形式。所以，对无居民海岛上存在的这两种土地所有形式的处理方式也有所不同。

如果是法前就无居民海岛的开发利用活动取得国有土地使用权证、房地产权证的，由于所涉及土地的所有权属国家所有，就不存在所有权方面的转换问题。在使用权方面，如果权利人不改变原有用岛方式，且该用岛方式也符合现有海岛规划和开发利用管理政策规定，出于对权利人合理信赖利益的保护，应当为其换发无居民海岛使用权证。在无居民海岛使用金的缴纳方面，应当考虑我国土地管理制度中存在的出让和划拨这两种取地方式。其中以出让方式取地的，应当依法缴纳土地出让金，而以划拨方式取地的，则无需缴纳土地出让金。如果权利人以出让的方式取得国有土地的使用权，且已经依法缴纳土地出让金，那么在土地使用权证上的使用年限减去已使用年限之后的剩余年限内，应当免缴无居民海岛使用金，即使现在的无居民海岛使用金征收标准高于当时已缴纳的土地出让金的标准亦不用补缴。如果权利人是以划拨方式取得土地使用权，由于《土地管理法》第54条所列举的划拨用地情形与《海岛保护法》第31条、《无居民海岛使用金征收使用管理办法》第14条中所明确的无居民海岛使用金的免缴情形具有内在一致性，且免缴无居民海岛使用金的相关规定更为详尽，因此，可依据《海岛保护法》31条、 《无居民海岛使用金征收使用管理办法》第14条的规定来确定法前通过划拨方式取得的国有土地使用权是否符合免缴海岛使用金的情形。此外，实践中还存在一些取得土地使用权证却没有缴纳土地出让金，也没有法定免缴事由的情况，对于此种情况，应当从换发无居民海岛使用权证之日起缴纳剩余年限的无居民海岛使用金。对于之前已经使用的部分，可以考虑不予补缴。在完成上述工作的同时应将原有国有土地使用权证、房产证收回注销。

对于法前已经被划归集体所有，并颁发集体土地所有权证的无居民海岛，其处理思路与集体所有林地相同，由于在前已有分析，在此不再赘述。

如果村集体组织或村民是通过合同或协议的形式将无居民海岛承包或出租给个人或企业进行开发利用的，此种情形下，如何确认权证换发主体，应当充分尊重当事人之间的意思自治，由双方当事人协商确定由何方申请无居民海岛使用权，具体对策建议和林权证的处理建议基本一致。

值得注意的是，换发工作中，在注销国有土地使用权证、集体土地所有权证、集体建设用地使用权证、房屋产权证等的同时，应将登记部门的相应权利登记一并注销。实践中存在将土地确权给农村集体经济组织所有，并进行登记造册，但农村集体经济组织并未持有或遗失集体土地所有权证的情况，此种情形下，集体土地所有权的消灭以集体土地所有权登记注销为准。

3.3 关于法前已取得海域使用权证的换发对策建议

对海域进行开发过程中涉及无居民海岛使用的情形，由于《海域使用管理法》先于《海岛保护法》生效，按照当时的管理需要，对同时涉及无居民海岛和海域使用的开发项目颁发的是海域使用权证，缴纳海域使用金。针对无居民海岛周边海域围填海活动的管理，国家海洋局已经下发了《关于在无居民海岛周边海域开展围填海活动有关问题的通知》 (国海办字〔2012〕666号)，对涉海涉岛的围填海项目的申请审批管理工作进行了协调。因此，如果符合该文件的调整范围，则应按照该文件规定办理相关权证换发事宜。如果不在该文件的调整范围之内，且用岛活动尚未改变海岛属性，原则上应当由开发者重新提起无居民海岛使用申请，如果符合现有海岛规划和开发利用管理政策规定，并且依法缴纳无居民海岛使用金的，应当为其颁发无居民海岛使用权证书。如果使用人在申请海域使用权证书并缴纳海域使用金时，已经涵盖了无居民海岛的使用费用，相关主管部门在进行评估之时应该予以考虑，并在实际缴纳时进行相应调整。如果通过海域使用审批的用岛活动已经使得原无居民海岛丧失海岛属性，则无需考虑换发权证。

3.4 关于法前已获得其他用岛行政许可的换发对策建议

当前的法前用岛情况中还存在一种情况，即虽然没有取得相应的权证，但依据所取得的行政审批或行政许可进行无居民海岛开发利用的情况。这其中既存在因法律法规所认定的公益事业而进行无居民海岛的使用，例如，灯塔建设、电力设施建设等;也存在营利性开发利用活动。此种情况下，既要照顾到开发者对行政许可的合理信赖，保护其合法权益，同时又要兼顾国家对无居民海岛开发利用和保护方面的政策要求。应当由开发者提出用岛申请，如果符合现有海岛规划和开发利用管理政策规定的，应颁发无居民海岛使用权证书。在无居民海岛使用金的缴纳方面，如果开发者已经按照当时的规定一次性向有关部门缴纳了使用费用，那么在对无居民海岛使用金进行评估时，应就原批准使用年限减去已使用年限后的剩余年限部分的费用进行抵减;如果无居民海岛使用金的标准高于当时的缴费标准，应当补缴差价。如果属于法律法规认定的公益事业用岛的，根据《海岛保护法》第31条和《无居民海岛使用金征收使用管理办法》第14条要求，应当按照规定办理无居民海岛使用金免缴手续。

3.5 对于变更海岛使用类型情况的处理对策建议

权证换发工作的宗旨在于在不改变原有用岛方式以及符合现有海岛规划和开发利用管理政策规定的前提下实现法前用岛的权证、协议合同或行政许可向无居民海岛使用权证的平稳过渡。原使用人法前的用岛方式经其已取得的权证、行政许可、协议合同的确认，应予以尊重和认可。但是，如果原使用人在权证换发过程中改变原有用岛方式，也就意味着其基于原有权证、行政许可、协议合同所享有的信赖利益没有了依据，应该作为法后的无居民海岛用岛项目进行重新申请。考虑到原使用人在法前开发活动中的投入，以及改变权属类型涉及的征收补偿工作的复杂性，因此，在同等条件下，应优先考虑原使用人的用岛申请。同时，如果原有权利人已经对原有用岛活动支付对价，且对价的范围涵盖尚未使用的年限，在计算无居民海岛使用金时应予以相应的考虑。

3.6 关于使用者无继续用岛意愿情况的处理对策建议

如果法前用岛活动涉及的相关权证所确认的使用权人、相关协议的承包方或承租方以及行政许可的相对人，无申请继续使用无居民海岛的意愿，则应当做好征收补偿工作，将法前用岛所涉及的权属证明或其他文件均归于消灭。征收补偿的范围涉及法前用岛所取得的集体林地所有权、林地使用权、森林或林木的所有权及使用权、集体土地所有权、集体土地建设用地使用权、国有土地使用权、建筑物及其他附属设施的所有权等，在征收后要注销原林权、土地、房产等证书，废止原行政许可文件，终止原承包或承租协议。

3.7 关于其他法前用岛情况的处理对策建议

据了解，实践中还存在一些既没有取得相应权证，也没有获得相关行政审批的用岛情况。有的开发者直接与农村集体组织签订协议进行开发用岛活动，而农村集体经济组织并没有取得相应的权证或者进行权利登记。有的则是根据当地风俗习惯用岛的情况，例如在无居民海岛上修建庙宇、坟墓等。由于这一部分无居民海岛使用案例不存在权证及行政审批，没有需要保障行政相对人的合理信赖，因此根据《海岛保护法》将其所有权确认为国家所有没有实质性障碍，也无需确认其无居民海岛使用权。如果现有开发者有意愿继续用岛，应当按照无居民海岛使用权审批的相关规定重新提出用岛申请。

4 关于权证换发后使用期限的确定

权证换发工作中为了保障原有权证与无居民海岛使用权证之间的平稳过渡，在变更权属类型的同时，最大限度地尊重了原有权证所确认权利的相关内容，其中包括用岛申请审批程序的简化，以及在海岛使用金上给予的免缴或抵减等措施。这些措施原则上仅限于原有权证所确认的使用期限之内，超过该期限，则应按照《海岛保护法》等无居民海岛使用方面的规定管理。

根据《物权法》第126条的规定，“耕地的承包期为三十年……林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”以及《城镇国有土地使用权出让或转让暂行条例》第12条的规定，“土地使用权出让最高年限按下列用途确定:(一)居住用地七十年;(二)工业工地五十年;(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年;(四)商业、旅游、娱乐用地四十年;(五)综合或其他用地五十年”。而《无居民海岛使用申请审批试行办法》规定，“无居民海岛开发利用具体方案中含有建筑工程用岛的，最高使用期限为五十年;其他类型的用岛可根据使用实际需要的期限确定，但最高使用期限不得超过三十年”。从上述规定可以看出，法前用岛取得的林权证、土地使用权证以及房地产权证的使用期限有超过无居民海岛最高使用年限的可能性。为了最大限度地实现新旧管理之间的对接，既不违背法定的无居民海岛的最高使用年限，又兼顾到原有权证上确认的使用期限。在权证换发工作中，换发后使用期限的确定建议遵循以下方法，即用原权证中确认的使用年限减去已经使用的年限，如果得出的剩余使用年限不超过法定的无居民海岛的最高使用年限，则以该剩余年限作为换发后的无居民海岛使用权证的使用年限。如果剩余年限超过了法定的无居民海岛最高使用年限，则应当以法定的无居民海岛最高使用年限为准。

5 关于权证换发工作中的组织管理问题建议

结合目前无居民海岛的管理现状，法前用岛的权证换发工作在组织管理上需要横向和纵向两方面的协调。

横向上，由于法前用岛活动所取得的权证多由林业部门和土地部门颁发，权证换发工作中，对原有权证所载权属的核查以及注销等工作都需要林业和土地部门的配合。另外，权证换发工作中还涉及大量的征收补偿工作，为了保证征收补偿资金的顺利到位，权证换发工作还需要财政部门的配合。此外，根据对前期用岛情况的了解，虽然为数不多，但存在已取得房产证的法前用岛活动，有的根据行政审批用岛的活动还涉及发改等部门的审批，因此，为了顺利推进权证换发工作，除海洋、林业、国土、财政这些主要职能部门参与外，还需要地方人民政府在必要时对涉及其他职能部门的管理进行协调组织工作。

纵向上，根据《海岛保护法》第30条和《无居民海岛使用申请审批试行办法》第1条的规定，无居民海岛使用权的审批权限在省、自治区、直辖市人民政府，特殊用岛情形还需报国务院审批。根据《无居民海岛使用申请审批试行办法》第2条规定，无居民海岛使用申请的受理机关，可以直接由省、自治区、直辖市海洋主管部门受理;也可委托县级、市级海洋主管部门受理。所以，权证换发工作既要符合上位法的要求，同时也要考虑到权证换发工作的特殊性质，应该尽可能简化相关行政手续，最大限度地便利相关权利人。因此，应当在国家、省、市、县4个层面设立四级协调办事机构，负责权证换发工作的指导、协调和监督等工作。