WTO“美国——双反措施案”中我国政策性贷款的法律专向性认定疑析

张军旗

(上海财经大学 法学院，上海 200433)

2011年3月25日WTO争端解决机构(Dispute Settlement Body，以下简称“DSB”)正式通过了“美国——对原产于中国某些产品最终反倾销和反补贴税措施案”(以下简称“美国——双反措施案”，案件编号DS379)上诉机构报告。报告裁定，中国以若干中央级文件特别是《产业结构调整指导目录》(2005年版，以下简称《目录》)*以下如无特别说明，《产业结构调整指导目录》均指2005年版。为基础的政策性贷款构成《补贴与反补贴措施协议》(Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，以下简称“SCM协议”)项下具有法律专向性的补贴。照此裁定，中国政府通过政策性贷款对《目录》鼓励类产业提供的任何补贴均会被视为专向性补贴。本案虽然已经过去数年，但WTO争端解决报告往往具有“准先例”效力，并且之后我国政府的政策性贷款机制未发生重大变化，因此未来政策性贷款的法律风险仍然很高。

本文拟分析专家组和上诉机构报告关于法律专向性认定的不当之处，希望能够为我国政府在未来的争端中扭转上述不当认定提供借鉴。同时，在专向性概念本身存在很大弹性的情形下，本文还将提出我国政府改革现有补贴机制的一些建议，以期从根本上解决政策性贷款的法律专向性问题。

一、专家组和上诉机构对政策性贷款法律专向性的分析

(一)专家组对政策性贷款法律专向性的分析

在越野轮胎反补贴调查中，美国商务部裁定，中国通过国有商业银行向轮胎产业特别是贵州轮胎有限公司和河北星光轮胎有限公司提供优惠贷款(即政策性贷款)构成专向性补贴，理由是相关的中国法律、计划和政策将此等由国有商业银行提供的“政策性贷款”明确限于一组产业包括轮胎产业。[注]Panel Report，United States-Definitive Anti-dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China，WT/DS379/R，22 October 2010(hereinafter “WT/DS379/R”)，para. 9.45.在“美国——双反措施案”中，中国政府的指控之一即是美国商务部上述法律专向性裁定违反了SCM协议第2.1条(a)下的义务。[注]SCM协议第2.1条：“为确定按第1条第1款规定的补贴是否属对授予机关管辖范围内的一个企业或产业、或一组企业或产业(本协定中称“某些企业”)的专向性补贴，应适用下列原则：(a)如授予机关或其运作所根据的立法将补贴的获得明确限于某些企业，则此种补贴应属专向性补贴。(b)如授予机关或其运作所根据的立法制定适用于获得补贴资格和补贴数量的客观标准或条件，则不存在专向性，只要该资格为自动的，且此类标准和条件得到严格遵守。标准或条件必须在法律、法规或其他官方文件中明确说明，以便能够进行核实。”

为了判断美国商务部的法律专向性裁定是否适当，WTO专家组对美国商务部作为裁定基础的中国各级政府文件进行了逐一审查。

1.中国政府的“十一五”规划(2006-2010年)

由于“十一五”规划构成整体经济发展的指南，其范围显然非常宽广，但其中明确提及某些产业和部门优先发展，其中之一就是汽车产业。专家组因此认为该文件支持美国商务部的结论，即该文件将汽车部件列为发展目标。

2.“国务院关于发布实施《促进产业结构调整暂行规定》的决定”(以下简称《实施决定》)及其中所包含的《促进产业结构调整暂行规定》(以下简称《暂行规定》)

《暂行规定》第14-16条描述了鼓励类、限制类和淘汰类前三个类别产业的特点，第17-19条规定了这三个类别产业在政策性贷款方面可享受的不同待遇。在审查这些规定的基础上，专家组认为：“《实施决定》的原话确认了美国商务部的裁决，即《目录》的功能是形成各级政府投资方向的依据。……《实施决定》明确规定《目录》的一项主要功能是分配金融机构提供的贷款。对各个类别的界定，其中很大部分内容涉及是否应提供资金，是否应禁止提供资金，和/或以经营改善为条件提供资金。换句话说，《实施决定》指明，《目录》的功能是为地方各级政府如何执行中央政府计划中的优先投资项目规定了细节。因此我们认定美国商务部对《实施决定》的定性是合理有据的。”[注]④⑤⑥⑦ WT/DS379/R，para.9.60，9.35,9.36,9.37,9.39-9.40,9.66.

3. 《产业结构调整指导目录》(以下简称《目录》)

如果说《暂行规定》中规定了获得补贴的原则性条件或者说概括性条件，《目录》则明确列举了鼓励类、限制类和淘汰类产业的项目。中国政府承认专向性概念有量上的不确定性，但认为《目录》涵盖了中国经济活动的26个部门和539个鼓励类产业，其涵盖面之广泛已足以使据此提供的补贴不具有SCM协议意义上的专向性。④对此，专家组认为，“中国的主张涉及补贴的可获得性的两个不同因素：接受者的多样性和补贴的可获得性的广度”，并认为这是两个“根本不同”的概念。⑤专家组解释道：“在许多情况下，补贴使多样化的接受者受益但却可能具有专向性。…… 一项补贴也可能明确限于提供给200个不同且不相关的产业或部门中的一家特定公司，无疑接受者所涉经济领域是多样的。但是我们认为，只要是那些特定集合的企业或产业可获得补贴，这些补贴中的每一项都很容易地认定为具有专向性。这样，作为一个法律解释问题，我们认为，补贴接受者在经济上的多样性其本身并不足以排除认定这一补贴具有法律上的专向性。”⑥

关于《目录》所列各经济部门的广度，专家组指出，就《目录》包含的某一具体部门而言，无论鼓励类、限制类还是淘汰类，其涉及的显然都不是该部门整体。事实上，三个大类中列明的部门有明显的重复。这样，强调包含了鼓励类项目的部门涵盖经济活动的广泛方面，这对于分析美国商务部的法律专向性裁决没有多少帮助。⑦

专家组接着从《目录》的描述方式出发认为鼓励类项目具有狭隘性：“该《目录》并未用一般性的条件描述可归于鼓励类、限制类或淘汰类的项目，相反，其中各个类别中包含的是个别的项目类型，并且都是以具体、严格限定的条件来界定的。我们认为，所列明的每一部门中描述的项目具有狭隘性，这给我们的印象是，(补贴)并不具有广泛的可获得性，而只是所挑选的一些特定类型的项目可以获得。”[注]WT/DS379/R,para.9.68.与本案直接相关的是，不同类型的轮胎分列于三个类型中。列入鼓励类的是“高等级子午线轮胎及配套专用材料、设备生产”，列入限制类的是“斜交轮胎项目”，列入淘汰类的是“50万条/年及以下的斜交轮胎，或以天然棉帘子布为骨架的轮胎生产线”。专家组以此种规定方式来佐证鼓励类项目的狭隘性。

另外，专家组还表示，鼓励类、限制类和淘汰类项目一起，也并未涵盖中国经济活动的全部。还有一个默认的“允许类”。“允许类的存在本身从概念上就缩小了鼓励类(以及限制类和淘汰类)相对于整个经济体而言可能的最大范围”。[注]WT/DS379/R,para.9.70.

至此，专家组得出结论：“一个理性而客观的调查机构可以认定，以该鼓励类为基础提供的任何补贴均属于该经济体中足够不关联的部分，从而限于‘某些企业’。”[注]WT/DS379/R，para.9.71.并且，由于高级子午线轮胎属于鼓励类项目，专家组支持美国商务部关于国有商业银行对轮胎产业提供政策性贷款具有法律专向性的裁定。[注]WT/DS379/R，para.9.72.

4. “国家经贸委716号通知”(以下简称“716号通知”)及相关省市级政府文件

专家组接着审查了716号通知及相关省市级政府文件，[注]具体包括贵州省十五规划、贵州省十一五规划、贵阳市十一五规划、河北省十一五规划暨2020年长期目标、河北省科技十一五规划实施指南、河北省十五规划及河北省九五规划。其结论是支持美国商务部的裁定，即716号通知向各级地方政府传达了中央政府与轮胎产业投资有关的政策指示，而这些地方政府只是以其各自的计划文件来执行中央政府的计划。[注]WT/DS379/R，paras.9.80,9.94.由于之前专家组已经确认了美国商务部对政策性贷款的定性，即政策性贷款属于中央级计划，并且专家组的上述分析也的确是以中央级文件(特别是《目录》)为依据做出了法律专向性裁定的，因此这里对716号通知及有关省市级计划文件的审查基本上与专向性判断无直接关联。

(二)上诉机构对于专家组法律专向性裁决的复审意见

在上诉程序中，中国对于专家组的法律专向性裁定提出异议。主要理由有：(1)国有商业银行还向允许类产业提供贷款，该类产业涵盖了“鼓励类、限制类和淘汰类之外的中国全部经济活动”，因此获得财政资助的计划并不只限于(明确地或通过其他方式)鼓励类产业。(2)专家组错误地认定，539项鼓励类产业是“以很明确而严格限定的条件”来规定的，因为其中很多产业，即便单独地看，也“代表了经济活动的宽广部分”。

对于第一项理由，上诉机构以证据不足予以拒绝：“《实施决定》和专家组报告均未述及资助机构应怎样对待允许类中的项目/产业。因此，我们认为专家组认定中国中央级计划文件提供的政策性贷款明确限于鼓励类项目/产业，这并没有什么错误。”[注]Appellate Report，United States-Definitive Anti-dumping and Countervailing Duties on Certain Products From China，WT/DS379/AB/R，11 March 2011(hereinafter “WT/DS379/AB/R”)，para.385.

对于中国提出的第二项理由，上诉机构认为其“焦点是专家组裁决《目录》明确规定了SCM协议第2.1条(a)项意义上的‘某些企业’作为鼓励发展的对象，包括轮胎产业”。可是，上诉机构竟然匪夷所思地认为不确定专家组是否做过如此裁定并且简单地拒绝了中国提出的上诉理由。上诉机构指出：“我们不确定专家组是否认定了鼓励类整体构成了第2.1条(a)项意义上的‘某些企业’……。由于专家组认定美国商务部已经证明了中央级、省市级政府的几份计划文件挑出了轮胎产业或其他具体公司，我们认为专家组不必再去裁定鼓励类整体是否构成第2.1条(a)项意义上的‘某些企业’。”[注]WT/DS379/AB/R，para.395.“专家组最终是在考虑各级政府全部证据的基础上作出了适当的事实分析，而这些证据也支持美国商务部的专向性裁决。”[注]WT/DS379/AB/R，para.400.

二、对于专家组和上诉机构法律专向性裁决的质疑

(一)专家组的法律专向性裁定疑析

本案专家组对于法律专向性的解释和适用若干方面的观点是值得肯定的。例如，专家组确认政策性贷款是一个中央级的补贴措施，应在这个级别上考虑专向性问题。又如，专家组认为，补贴接受者从事的经济活动的多样性与补贴的广度是两个不同的概念，前者本身并不能排除法律专向性的认定。但在以《目录》为主要基础的法律专向性的认定上，笔者还存在一些疑问，也可以说试图对专家组的这种认定提出一些新的抗辩理由。虽然本案已经过专家组程序和上诉程序而结案，但毫无疑问以后此类案件仍会发生。笔者希望通过这些思考对我国政府在以后的争端中的抗辩能够有所帮助。

1.专家组是否应该考虑SCM协议第2.1条(b)项

第2.1条(b)项规定：“如授予机关或其运作所根据的立法制定适用于获得补贴资格和补贴数量的客观标准或条件[注]“此处使用的客观标准或条件指中立的标准或条件，不仅仅优惠某些企业，且属经济性质，并水平适用，如雇员的数量或企业的大小。”(这里的注释是原条文中的注释)，则不存在专向性，只要该资格为自动的，且此类标准和条件得到严格遵守。标准或条件必须在法律、法规或其他官方文件中明确说明，以便能够进行核实。”

至少从对轮胎调查案的审查来看，专家组、上诉机构以及当事双方均是围绕SCM协议第2.1条(a)展开讨论的。由于第2.1条(a)项对“某些企业”范围的界定并未提供任何进一步的指导，因此，通常反补贴调查机构或专家组只能根据个案情况非常主观地加以确定。

SCM协议第2.1条(b)项规定了非专向性的情形，本案专家组却没有衡量政策性贷款是否符合该项规定的非专向性的条件。从形式上看，中国在本案中只指控美国违反了第2.1条(a)项，却并未指控美国违反了第2.1条(b)项。在此情况下，专家组没有适用第2.1条(b)项无可厚非。

但如本案上诉机构指出的，当按照第2.1条(a)项初步显示具有专向性时，“可能需要”进一步考虑第2.1条(b)项，而在特定情况下则“必须同时适当考虑”这两项的规定：“当按照第2.1条(a)项初步显示具有专向性时，可能需要进一步考虑是否有其他证据证明所争议的补贴在第2.1条(b)项意义上的客观标准或条件的基础上是可以获得的。这说明，当某一措施的资格要求显示其某些方面指向(a)项，而另一些方面指向(b)项时，专向性分析必须同时适当考虑这两项之下的原则。”[注]WT/DS379/AB/R，para.369.

也许专家组可以认为《目录》中鼓励类项目并不存在某些方面指向第2.1条(b)项，从而不是必须考虑该项规定。而中国政府既然主张即便是鼓励类项目也不构成“某些企业”，似应积极主张以鼓励类项目为基础的政策性贷款符合第2.1条(b)项的要求。可实际上中国政府并未提出此种抗辩。倘若中国提出了这样的抗辩，专家组将不得不做出相应回应。

2. 专家组以《目录》鼓励类为基础认定法律专向性是否适当

专家组试图以缺乏一般性条件为由说明《目录》鼓励类项目具有“挑定”的性质。专家组在这里犯了一个明显的错误。虽然《目录》没有规定鼓励类、限制类及淘汰类的一般性条件，但这些条件已明确规定在《暂行规定》中。例如对鼓励类的一般性条件明确规定在《暂行规定》第14条中。《目录》鼓励类则是上述一般条件的具体适用。可以认为，《目录》鼓励类应该是符合和体现上述条件的。当然，可以质疑的是，鼓励类是否包含了所有符合上述条件的产业，这才是专家组应重点讨论的问题。

专家组说：“各个类别中包含的是个别的项目类型，并且都是以具体、严格限定的条件来界定的”，“所列明的每一部门中描述的项目具有狭隘性”。对于专家组的这些结论及其分析，可以从以下两个方面做些抗辩。

第一，《目录》鼓励类包含的每一具体条目在范围上宽严不一，并不像专家组所说的那样都是“个别的项目类型”或者“具有狭隘性”。例如，在电力这个类别中，“水力发电”、“风力发电及太阳能、地热能、海洋能、生物质能等可再生能源开发利用”涵盖的范围很宽，至少不是通常认为的具体“项目”。而同在这个类别的“单机60万千瓦及以上超临界、超超临界机组电站建设”、“缺水地区单机60万千瓦及以上大型空冷机组电站建设”看起来更像“项目”。

第二，为了说明鼓励类项目是“挑定”的，专家组举了数例，而这些事例的证明力也有可商榷之处。专家组指出，在许多情况下，关联性很强的项目出现在两个或三个类别中。例如，化工部门中受鼓励的项目是“20万吨/年及以上氧氯化法制聚氯乙烯”，同时限制类中列明的是“20万吨/年以下乙烯氧氯化法聚氯乙烯装置、12万吨/年以下电石法聚氯乙烯装置”。换句话说，就聚氯乙烯产业而言，看来《目录》强调的是在一些具体标准的基础上增加生产设施的规模。同样的情形出现在电力、化工等其他领域。

可是以产能为标准划分项目的归属有何不可呢？SCM第2.1条(b)项脚注2中明确规定，若以企业的大小为标准给予补贴，属于所谓“客观标准”的范畴。以产能为条件，与企业的大小具有高度的可类比性。企业产能与企业大小也往往具有正相关性。因此，不能认为产能标准不具有客观性，也不能以产能要求说明这些项目是个别“挑定”的。

从以上分析可以看出，专家组对于以《目录》鼓励类为基础认定政策性贷款法律专向性的论证并不是非常严密和令人信服的。

(二)上诉机构草率拒绝了中国的上诉请求

在上诉程序中，上诉机构的论证存在以下明显的问题。

1. 上诉机构声称“不确定专家组是否认定了鼓励类整体构成了第2.1条(a)项意义上的‘某些企业’”不符合实际，完全无视专家组在这一问题上的明确表述。

2. 上诉机构声称，专家组和上诉机构都不必再去裁定鼓励类整体是否构成第2.1条(a)项意义上的“某些企业”；专家组最终是在考虑各级政府全部证据的基础上作出结论的。前一种说法是错误的，后一种说法则完全无视中国政府各种计划文件在专向性判断问题上的不同作用。

专家组的确像上诉机构所说的那样审查了中国各级政府所有相关计划文件，但这些计划在专向性判断上的作用是不同的。中央政府的“十一五”规划规定的是中国社会经济发展的整体方向，即便其强调了某些产业的发展，其本身也不足以决定政策性贷款的法律专向性。笔者认为，“十一五”规划甚至不能称之为严格意义上的“补贴计划”。真正可以称之为“补贴计划”的文件，亦即确定该政策性贷款(补贴)的存在、获得这种补贴的条件、方式及若干程序的文件，是“十一五”规划之外的其他中央级文件，即前文所述《实施决定》及其所包含的《暂行规定》、《目录》等。而专家组对省市级计划文件的考察只是要证明省市级计划文件是为执行中央级计划而服务的，它并不影响法律专向性的判断。专家组也明确肯定了美国商务部的一个基本立场，即政策性贷款作为一种补贴措施，它是一个中央级的措施，必须在中央级层面来确定该贷款是否具有法律专向性。

而专家组在确定法律专向性的存在的过程中，其直接的依据是《目录》。专家组是在审查《目录》的作用后，也是在专家组报告中审查《目录》这一部分的末尾明确地指出：“一个理性而客观的调查机构可以认定，以该[注]见《产业结构调整指导目录》中鼓励类为基础提供的任何补贴均属于该经济体中足够不关联的部分，从而限于‘某些企业’”。[注]WT/DS379/R，para.9.71.而之前与之后对其他中央级或省市级计划文件的审查均与专向性的判断没有直接关系。

既然专家组是直接以《目录》为依据作出法律专向性判断的，何言“专家组不必再去裁定鼓励类整体是否构成第2.1条(a)意义上的‘某些企业’”呢？这实在是匪夷所思。再说，若鼓励类整体不构成“某些企业”，则本案中轮胎产业受到的补贴就不具有法律专向性，反之则具有法律专向性。如此，又谈何“没必要审查该类型整体是否是以‘非常明确的、严格限定的’条件而规定的”呢？

以上几个问题，体现出上诉机构至少在轮胎产业所获补贴的法律专向性审查方面极不严谨，而不仅仅是法律解释是否适当的问题。而上诉机构正是以这种简单、草率的方式驳回了中国政府在这一问题上的上诉。[注]当然，这里对上诉机构法律分析的批评并不意味着完全认同中国政府提出的上诉理由，而只是强调上诉机构法律适用本身的错误性。虽说上诉机构若非如此未必一定会得出有利于中国的结论，但如此做法至少浪费了一次澄清有关问题的机会，也会影响上诉机构法律解释的公信力。

三、未来应对政策性贷款的法律专向性审查的建议

中国政府在2011年修订了《目录》，显示政策性贷款这一补贴机制仍将继续存在。虽然新修订的《目录》中鼓励类产业的数量由原来的26大类539项扩展为40大类750项，但整个补贴计划的结构并未发生重大变化，新版本《目录》中规定鼓励类产业或项目的方式也未发生重大变化。这意味着以后按照该计划提供的所有政策性贷款都有可能被认定为专向性补贴，其影响不可谓不大。此后发生此类争端的概率非常高。我们必须总结既往争端实践的经验与教训，以应对之后可能出现的不利局面。为此，结合前文的辨析提出抗辩技术和政策调整两个方面的建议。

(一)争端解决程序中的抗辩方面

首先，前文对于专家组报告和上诉机构报告中法律适用的辨析和质疑，我国可以在以后参与相关的争端中加以援用，至少在我国政策性贷款补贴机制做出重大调整之前的争端中可以援用。特别是考虑到专家组和上诉机构报告关于法律规则的解释往往具有准判例的效力和影响，因此需要力争在以后的争端解决中扭转之前专家组和上诉机构对相关法律规则的不当解释和适用。

其次，关于法律专向性抗辩中援用SCM协议第2.1条(a)项和(b)项的灵活选择。本案中中国没有援用(b)项来主张政策性贷款的非专向性，可能是顾忌援用(b)项作正面证明具有困难。(1)《暂行规定》和《目录》鼓励类虽规定了获得补贴资格的条件，但未按照第2.1条(b)项的要求规定获得补贴数量的条件。(2)满足了《暂行规定》和《目录》鼓励类中规定的条件的企业是否具有自动获得政策性贷款的资格，即是否满足了第2.1条(b)项关于自动资格的要求，并且这些标准和条件是否得到了严格执行。这两个方面的证据可能不一定充分。如此，本案中中国没有援用第2.1条(b)项可能是一个明智的选择，以免(b)项不仅无济于事，反而成为累赘，倒不如把筹码押在专家组自由裁量余地极大的(a)项上。

这就给我们一个启示，如果主观上认为援用(b)项证据不够充分的话，就索性不援用之。反之，若是主观上认为被诉的补贴计划有充分的非专向性的话，同时援引(a)项和(b)项将更有力。

(二)政策性贷款补贴计划本身的调整

政策性贷款作为一种补贴机制已经具有相当程度的综合性，即便其被认定为具有法律上的专向性，它也是与法律上的非专向性非常接近的补贴机制。鉴于SCM协议对于专向性的规定非常原则，相应地专家组对于专向性的判断具有很大的弹性。从政策制定的角度来说，我们若能对政策性贷款机制做出一定调整，就能极大地降低未来被认定为具有法律上的专向性的可能性。

1.调整《暂行规定》第14条与《目录》(2011版)鼓励类之间的关系状态。兹建议继续将《暂行规定》第14条的内容作为获得补贴的一般条件，但由于第14条的规定相当原则，因此可以适当细化，使之更具操作性；同时，将《目录》鼓励类项目作为例示清单而非排他式列举，可明确规定：可获得政策性贷款的产业包括但不限于《目录》鼓励类列举的项目，即只要符合《暂行规定》第14条规定的一般条件，即便未在《目录》鼓励类中列明，仍然可以获得政策性贷款。

2.按照SCM协议第2.1条的要求，不仅对于获得补贴的资格要作出明确规定，而且要对获得补贴数量的条件作出规定。由于一个非专向性的补贴计划面向广泛的产业，而不同产业具有其各自不同的特点，所以以上资格和条件也不可能和不必完全相同。

倘做以上两方面的调整，本案专家组作出法律专向性认定的基础将荡然无存，而《暂行规定》第14条中列明的条件至少从形式上来看是明显面向广泛产业的，很难在法律上遭到非议。

当然，上述调整只能保证政策性贷款不具有法律上的专向性。在执行环节，也还需要严格依照相关法律或计划文件办事。只要满足补贴计划规定的条件，即给予相应的补贴。如上所述，由于所涉产业多样，关于补贴资格和条件的规定不可能完全相同，这样在审批补贴申请的过程中必然存在补贴授予机关一定程度的自由裁量，授予机关也要将一般性的条件经由一定的调整适用于具体的补贴申请。在此过程中要高度重视依照补贴计划规定的条件行事，审慎使用自由裁量权。否则，即便其不被认定为具有法律上的专向性，其也有可能经由SCM协议第2.1条(c)项被认定为具有事实上的专向性。当然，这并不妨碍授予机关在行使裁量权时对于一般条件作适度调整以适应不同产业的不同特征。这一点在“欧共体及其某些成员国——影响民用大飞机的措施案”专家组报告中也有明确肯定。[注]该案专家组指出：“在欧洲投资银行向广泛种类的项目提供资金的情况下，自然可以设想，适用这些一般准则过程中会根据将予审查的具体项目建议提出和回答略有不同的问题。当欧洲投资银行言称其‘标准’评估准则‘被调整以适应每一单个项目’时，我们相信它指的是在考虑受审议项目的具体特征的情况下适用一般评估准则的过程。”Panel Report，European Communities and Certain Member States-Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft，WT/DS316/R，30 June 2010，para.7.909.