可罚的违法性理论利弊之启示

孙建保

可罚的违法性理论是基于可罚的违法性而产生的一种刑法理论，而“所谓可罚的违法性，乃指行为违法性之程度须适合于刑罚之对策及其‘质’与‘量’，始具有可罚性之情形而言。故‘可罚的违法性之理论’，乃系‘如无可罚的违法性，则不成为犯罪’之理论”。〔1〕洪福增:《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第272页。一般认为，可罚的违法性理论肇始于日本明治43年(1910年)的“一厘事件”，二战后，尤其是20世纪六、七十年代，该理论在日本的发展达到了隆盛期，在日本的司法实践中“一度曾经广为运用，而几乎到达滥用之程度”，〔2〕林山田:《刑事法论丛》(二)，台湾台大法学院图书部1997年版，第28页。“三友炭坑事件”〔3〕该事件发生于日本昭和31年(1956年)，其大体经过是:三友煤矿工作条件恶劣，工会在与矿主协商未果的情况下，决定组织罢工，以此要求改善工作条件。但在组织罢工的过程中，工人内部出现分化，少数工人决定复工，并开动运煤车。被告人等部分坚持罢工的工人在指责复工工人的同时，挡在运煤车的前面，高声怒吼并阻止运煤车通过，其间并未出现其他暴力、煽动等过激举动。检察官以“使用威力妨害业务罪”对被告提起公诉，但历经三审均判被告无罪。、“全递东京中邮事件”〔4〕该事件发生于日本昭和33年(1958年)，其大体经过是:日本邮政系统工会向邮政当局要求提高职员工资待遇，遭到邮政当局拒绝。后由中立组织出面调停，择日进行交涉。工会方面拟于交涉日上午在东京邮政支局召开职工大会并商议采取对策向邮政当局施压，以增加交涉砝码。邮政当局为阻止职工大会的召开，在交涉日的凌晨通知工会方面，取消工会对东京邮政支局办公场所的使用权。如此，则工会方面无法按照预定计划在预定的会场内召开职工大会，工会方面迫于无奈，紧急决定即刻举行罢工，致使大批邮件延误。检察官认为该起事件中负有组织、领导责任的工会成员违反了邮政法的相关规定，以“特意不处理邮件或使邮件延误”为由对被告提起公诉，一审判决被告无罪，但二审撤销了一审判决，发回重审，后来最高法院撤销了二审判决，维持了被告无罪的一审判决。、“门司信用金库事件”〔5〕该事件发生于日本昭和42年(1967年)，其大体经过是:门司信用金库的工会成员与该库经理就劳资纠纷进行交涉，但该经理以要回家为由拒绝交涉，工会成员遂将该经理围在屋内，不让其离开，欲强行交涉，其间有成员对该经理进行推搡拖拉等行为，无其他危害后果。检察官以暴行罪对参与其中的作为被告人的工会成员提起公诉，但历经两审均判被告人无罪。等日本刑法史上的著名案例都发生于彼一时期前后。可罚的违法性理论积极意义相当明显，但由于该理论自身存在着难以消解的本原性痼疾，加之受到实质违法论的冲击，“从1973年以后，最高裁判所开始改采消极紧缩的态度，而陆续驳回下级法院采用可罚的违法性理论而为的无罪判决”，〔6〕林山田:《刑法通论》(上)，台湾台大法学院图书部2006年版，第299页。该理论在日本的影响渐趋式微，但在我国台湾地区，该理论却方兴未艾，司法实践中不时可见其被付诸运用。

一、可罚的违法性理论之要旨

在“一厘事件”中，政府委托被告人种植烟叶，但是被告人自行吸食了重量为七分、价值仅一厘的烟叶，被指控违反了《烟草专卖法》而被判有罪，但日本大审院后来推翻了有罪判决，认定该被告人无罪。其判决要旨认为:认定琐细的违法行为是否构成犯罪，不应机械地以物理学的观点来观察，认为有点滴的侵害后果即侵犯了刑法所保护的法益，而应以一般国民共同生活的健全观念来观察，只有当违背了公众的共同生活条件，为通念所不容时才可能构成犯罪;〔7〕参见洪福增:《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第280、281页。该案“被告人没有上交给政府的烟草只不过是七分的微小数量，不惜费用和精力对他进行惩罚反而违反税法的精神，不如付之不问更好，而且从原判决书上明显看出，被告人的行为除了没有上交微乎其微的烟草之外，不存在什么应该视为危险的状况，所以被告人的所为不构成犯罪”。〔8〕［日］大塚仁:《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第121页。日本大审院在该案判决中倡创的微小违法行为不值得动用刑罚加以制裁的主旨即为可罚的违法性理论的立论根基。借着“一厘事件”所确立的这种判决主旨，经过宫本英修、佐伯千仞、藤木英雄等日本刑法学者的不断努力，可罚的违法性理论渐由成形至成熟，“成为日本刑法中的违法性论中的一朵奇葩”。〔9〕刘为波:《可罚的违法性论——兼论我国犯罪概念中的但书规定》，载陈兴良:《刑事法评论》(第10卷)，中国政法大学出版社2002年版。“宫本英修被认为是可罚的违法性理论的创唱者，佐伯千仞则被认为是可罚的违法性理论的完成者”。〔10〕李海东主编:《日本刑事法学者》(上)，法律出版社、日本成文堂1995年版，第204页。宫本英修基于其自立自扬的刑法谦抑思想，认为“刑法的意义限于将具有可罚性的行为作为科刑的对象，不能以同样的处理方法扩大及单纯的违法行为”，〔11〕马克昌主编:《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第395页。在行为的“可罚能力性”与“可罚类型性”上浓墨重彩，力主收缩刑法的处罚范围。师承宫本英修的佐伯千仞进一步提出，“违法性是一个具有量和质的概念，只有在量上达到一定的严重程度，并且在质上应当受到刑法上的制裁时，才存在可罚的违法性”。〔12〕李海东主编:《日本刑事法学者》(上)，法律出版社、日本成文堂1995年版，第204页。其所谓的“量”主要是针对结果无价值而言的，意指违法行为所造成的法益侵害极为轻微;其所谓的“质”则主要是针对行为无价值而言的，意指行为本身的样态虽属违法，但其违反社会秩序及社会伦理规范尚未达到社会相当性的程度，尚无需以刑罚加以制裁。自此，考察行为可罚与否，须从“量”与“质”两个方面综合判断的观点渐成通说，并成为该理论的内涵精华所在。

二、可罚的违法性理论之长处

可罚的违法性基于刑法谦抑主义的立场，冲破违法一元论的藩篱，主张从实质上评价行为的违法性，将程度轻微的违法行为不视为犯罪，限制国家刑罚权。这种限权性思想及其指导下的限缩性司法的进步意义相当明显。

(一)彰显了刑法的谦抑思想

在严格的违法一元论视域下，犯罪即恶行，恶行即犯罪，轻微的反规范行为也会被视为犯罪。此时，对于反规范行为，只有罪与非罪这种二元化的绝对结论，而没有任何缓冲的中间地带。但是，这样的观点以现今的价值观来评判显然失之过苛。“犯罪的最古概念——犯罪是一种涉及重要结果的行为”，〔13〕［英］梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第238页。这是英国法制史巨擘亨利·梅因数百年前即已作出的论断。的确，基于犯罪“对价”——自由乃至生命——的高昂性，犯罪只能定义为最有必要加以谴责和禁止的严重过错行为，轻微的恶行根本不应被视为犯罪。可以说，将“犯罪与一般反社会行为不加严格区分的法律制度，实质上是‘自杀政策’”。〔14〕储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第273页。或许正是基于这样的认识，致力于倡导“爱的刑法观”，认为“刑法理论中蕴藏着浓厚的‘人情味’”〔15〕李海东主编:《日本刑事法学者》(上)，(中国)法律出版社、(日本)成文堂1995年版，第101页。的宫本英修大胆提出，刑法应当“不以一切违法行为为处罚的原因，仅限制种类与范围，所以专以适于科处的特殊的反规范的性情为征表的违法行为为处罚的原因”，〔16〕［日］平场安增等:《团滕重光博士古稀祝贺论文集(第2卷)》，有斐阁1984年版，第2页。转引自马克昌:《危险社会与刑法谦抑原则》，载《人民检察》2010年第3期。因而犯罪的概念中必须剔除不当罚、不应罚的部分。但是这样的进步认识在当时无异于“异端”，实际上是与根深蒂固的违法一元论思想的公然决裂。

微罪不罚其实并未背逆公众的良知与意愿。然而如何赋予这种良善之识法理上的正当依据，却是棘手难题。在可罚的违法性理论诞生之前，既有的刑法理论及通行的犯罪论体系解决不了这个问题，可罚的违法性理论以其“质”与“量”的双重内涵及考察标准将这个难题化解。将相当一部分“量”上达不到刑罚标准、“质”上不宜视作犯罪的行为非罪化，既解决了微罪不罚的理论依据难题，又极大地限缩了犯罪圈，避免了国家刑罚权的恣意发动，是刑法理性、内敛、自律的具体表现。

理性而言，刑法只是国家规制社会生活、应对失范行为的最后手段，社会的发展注定了不可能靠刑罚作后盾，相反，“刑罚频繁总是政府衰弱或者无能的一种标志”。〔17〕［法］卢梭:《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第43页。限制刑法的社会保护机能，张扬刑法的人权保障机能，这是人类迈向理性、文明征程中对刑法提出的必然要求，可罚的违法性理论顺应了这一要求，通过“质”与“量”的双重筛选，将部分微罪过滤在刑事法网之外，对违法行为由“零容忍”转向“有限容忍”的适度让步，以此调谐社会，促进民生，体现法的柔情一面。可罚的违法性理论勃兴之后，刑法谦抑思想蔚然风行。

(二)发挥了限刑的实际功效

一般认为，在大陆法系视域下，可罚的违法性理论可以在不改变三阶层犯罪论体系架构下，达到出罪目的，避免刑法的适用僵硬化和流于形式。从司法实践层面来看，可以使法院的判决与社会通念产生共鸣，将轻微违法行为视为非罪，这与人的朴素的自然情感是一致的，如果对轻微的违法行为施以刑罚，难免给人留下严刑峻法的口实。从诉讼程序层面来看，可以弥补公诉机关欠缺妥当性的公诉之憾，亦即对于微罪行为，在不认可该理论的情况下，法院至多只能作出定罪免刑之判决，而在认可该理论的情况下，法院不仅可以减免行为人之刑，甚或可以作出无罪判决，对公诉机关的不当起诉提供最彻底的救济。

司法实践表明，可罚的违法性理论的出罪场域主要集中于三个方面，即“(一)单纯微罪型(即绝对微罪型)，(二)逸脱社会相当性型，(三)利益冲突型(即抗议活动及劳动争议型)等三种类型之犯罪”。〔18〕柯庆贤:《刑法专题研究》，台湾三民书局1998年版，第33页。前述“三友炭坑事件”、“全递东京中邮事件”、“门司信用金库事件”等皆因民生问题而起，劳方因工资待遇低廉、劳动条件恶劣等对资方心生不满，为争取正当权益与资方交涉，进而引发群体性事件，对于这样的非暴力轻微案件，作无罪判决易赢得民众认同，与潜藏于人们内心深处的自然情感及同情弱者的基本正义理念是一致的。

三、可罚的违法性理论之不足

可罚的违法性理论固然有其相当明显的积极意义，然而该理论并非完美无瑕，既有对其在犯罪论体系中之位置归属的聚讼不休，也有“可罚”与否的标准难以把握的本原性痼疾。

(一)在犯罪论体系中的位置难有定论

在大陆法系通行的构成要件该当性、违法性、有责性的递进式犯罪论体系中，可罚的违法性究竟位置属何?学者之间看法迥异，大体有如下几种见解。

其一，构成要件阻却说。该说认为“行为在形式上虽该当于刑罚法规之构成要件，因未具有该当犯罪类型所预想值得处罚程度之实质违法性，而阻却构成要件该当性”。〔19〕甘添贵:《刑法之重要理念》，台湾瑞兴图书股份有限公司1996年版，第109页。批评者认为该说过度介入了实质违法的判断，有损法的安定性，不利于体现罪刑法定，对自由保障机能造成破坏，同时，该说可能有损构成要件的违法推定机能，让违法性判断功能削弱。

其二，违法性阻却说。该说认为可罚的违法性是在该当于构成要件的基础上才会产生的问题，是对违法性所进行的超法规的实质判断。如果违法性的“质”与“量”达不到科以刑罚的程度，则阻却其违法性。该说招致的批评集中于两点:一是认为该说混淆了违法与不法的区别，〔20〕在大陆法系刑法理论中，违法与不法是既有区别，又有联系的两个概念，“违法性是行为与法规范的矛盾;不法是指被评价为违法的行为本身”。参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第287、288页。类似观点还可参见林山田:《刑事法论丛》(二)，台湾大学法学院图书部1997年版，第11、12页;余振华:《刑法违法性理论》，台湾瑞兴图书股份有限公司2010年版，第13页。将本应只是有或无的判断变成了轻或重的判断，从根本上破坏了法秩序的统一性;二是认为该说有使立法论与解释论混同乃至颠倒之嫌，因为违法是因，可罚是果，违法与否是立法范畴的事情，可罚与否是解释范畴的事情，如果倒果为因，在违法性成立与否的判断之前先加入可罚与否的判断，则“混淆了法的效果与法的前提要件，是不妥当的”。〔21〕于改之:《可罚的违法性理论及其在中国的适用》，载赵秉志:《刑法论丛》(第12卷)，法律出版社2007年版。

其三，阻却构成要件或阻却违法性的折中说。该说认为如果行为属于“量”的绝对轻微，则基于法益实际上并未受到侵害，行为根本不符合某一犯罪所预定的构成要件类型，此时阻却的便是构成要件该当性;如果行为具备了“量”的条件，但“质”的不法仍属轻微，则阻却违法性。折中说的提出具有一定的创造性，但仍然难逃上述二说招致的批评。

(二)“可罚”与否的判断基准难以把握

如何把握“质”与“量”的轻微程度呢?其判断标准是什么?作为一种超法规的阻却事由，如果没有能够易为一般人所把握并认同的判断标准，确实有易陷于主观化与恣意化之虞。然而，判断标准的问题恰恰成了可罚的违法性理论的致命诟病理由。

对于“量”之轻微性的判断标准，“量”主要是与结果无价值相联系的，是考察行为对法益所造成的侵害或威胁程度。侵占一张信纸、一根火柴或一粒大米等，固然可以不视为犯罪，不施以刑罚。那么同样是信纸、火柴或大米，侵占多少才可罚呢?当罚和不罚之间的“量”的界限何在?即“量”之轻微性的判断标准何在?“一厘事件”的判决文书中提出了“一般国民共同生活之健全观念”这一条判断标准，显然，这是一个略显抽象且模糊的概念。

对于“质”之轻微性的判断标准，“质”所反映的主要是违法行为违反社会伦理规范或社会相当性的程度，其判断标准也必须从违反社会伦理规范或者逸脱社会相当性去考察，包括目的的正当性、手段的相当性、行为者之意思状态、行为者在事先或事后就惹起的结果所采取的措施的适当性等。〔22〕洪福增:《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第283页。较之“量”之判断标准，“质”之判断标准似乎更为抽象、模糊。

四、可罚的违法性理论之启示

作为可罚的违法性理论根基的刑法谦抑主义、违法相对性、实质违法性等与我国刑法中的社会危害性理论以及昭示了犯罪的定量属性的我国《刑法》第13条中的但书条款等存在着契合。因而，我国刑法有条件，也有必要从这一理论的兴衰之路中吸取经验与教训。

(一)民生领域微罪入刑当慎重

可罚的违法性理论之所以能够在日本萌芽并勃兴，并非偶然现象，而是与二战前后日本社会的经济发展以及价值观转变有着密不可分的联系。

一方面，经济发展衍生出部分类型特定化的“民生型”犯罪。二战前，日本的经济迅猛发展，二战后，经过短暂的休养生息，到了六、七十年代，日本社会“以终于得到恢复的经济为基础，实现了举世罕见的‘高速增长’”，〔23〕［日］间庭充幸:《文化与犯罪——日本战后犯罪史》，高增杰译，群众出版社1987年版，第27页。“高速增长时期的繁荣和颓废产生了物化性极强的个人利益型和无政府主义型犯罪”。〔24〕［日］间庭充幸:《文化与犯罪——日本战后犯罪史》，高增杰译，群众出版社1987年版，第154页。“这些犯罪现象反映了在丰富的物质文明下的现代市民社会的特征，即偏重于金钱价值的潮流。它同道德观下降，追求享乐等各种形势密切相关”;〔25〕［日］日本法务省综合研究所编:《日本犯罪白皮书》，李虔译，中国政法大学出版社1987年版，第24页。而无政府主义型犯罪则更多地表现为群体性纠纷引起的多众型犯罪。两者是因贫富不均而引发的民生问题的两端。民生问题只能以调整社会政策来解决，寄望以刑罚来解决根本于事无补。日本社会显然注意到了这一点，因而对于与经济发展同向增长的部分犯罪，采有限容忍之立场，容忍的限度以并不违背一般国民的可接受程度为限。

另一方面，战后日本个人权利观和整个社会价值观发生了多元化的转变。战后日本颁布了新宪法。“欧美战胜国以基本人权、自由、民主主义思想为中心的原理……成为日本制定新宪法的基本原理，并且成为国民意识中信奉的金科玉律”。〔26〕［日］西原春夫:《刑法·儒学与亚洲和平》，山东大学出版社2008年版，第21页。可见，正是因为“在第二次大战后日本极度强调了针对国家权力保护国民的权利”，〔27〕［日］西原春夫:《刑法·儒学与亚洲和平》，山东大学出版社2008年版，第6页。宪法中“基本的人权思想”得到了极大的重视，〔28〕［日］西原春夫:《刑法·儒学与亚洲和平》，山东大学出版社2008年版，第20页。这才为国家慎重动用刑罚权力，理性地善待轻微违法行为提供了思想基础与法律基础，顺应了这一趋势的可罚的违法性理论这才有了产生萌芽并存活的可能。

对照经济发展和法治进步两个方面，我国当前的现状与处于高速增长期之际的日本何其相似。其一，自改革开放以来，我国社会生产力稳步提高，经济发展持续增长。我国当前的社会治安状况并不让人乐观，富裕和舒适所带来的违法犯罪行为屡见不鲜。其二，随着“依法治国”写入宪法，法治进程明显加快，国民的法治意识、权利意识不断提高，整个国家的法治程度日渐提升。因劳动争议、土地征收、房屋拆迁等而起的群体性维权纠纷屡有发生，对于其中稍有过激的行为，如果动辄定性为刑事案件，不仅无助于问题的解决，反而会加剧、激化矛盾。

两相对照，在相似的情境下，中、日两国均强调对民生的保护与管控，但在具体的措施上，二者迥然不同。姑且将民生问题中的双方谓为劳、资双方。日本社会在面临同样的问题时采取的方法是将劳方的过激行为非罪化，呈现的是一种刑法轻缓化的趋势，而我国则反其道而行之，将资方的行为犯罪化，对于劳方的过激行为并未予以法律层面的特殊“优惠”或是让步，因而《刑法》从总体上呈现的是一种重刑化的趋势。我国《刑法》修正的速度与频率使得法的安定性大打折扣，更为关键的是，分则中的罪名不断增加，新增的罪名与当时成为社会热点的民生问题无不有着或多或少的联系，这与可罚的违法性理论倡导的刑法谦抑精神背道而驰。诚然，我们不宜盲目地效仿域外的非犯罪化做法，但也不宜动辄实行犯罪化，奉行刑罚万能化。指望通过刑罚来遏制犯罪的增长早已被证明是不切实际的幻想。要想治本，只能撇开刑法，从完善社会管控制度入手，以行政监管措施代之以刑罚。

在《刑法修正案(八)》通过之前，危险驾驶以及拒不支付劳动报酬两罪曾一度引起热议，“入刑”的支持派与反对派针锋相对，各不相让。笔者主张，立法者对于微罪行为，尤其是关涉到民生问题的行为，不妨以可罚的违法性理论为标杆，在决定入刑与否的原则性问题上，务必慎之又慎，摒弃情绪性立法。若仅根据社会生活某一领域暂时的失范状况，就祭出最后的“杀手锏”，动用刑罚加以威慑，难免留下“运动式立法”之嫌，动机良善有余，做法理性不足。

(二)社会危害性之“量”在犯罪构成中之位置应当重构

在我国的犯罪成立判断中，并没有德、日的违法性判断步骤，与违法性类似的是社会危害性。因而，可罚的违法性实际上可以置换成“可罚的社会危害性”。但是其在犯罪论体系中的位置归属不明确以及判断标准不明确——在社会危害性中同样存在，同样需要解决。

第一，社会危害性之“量”在犯罪成立中应当作为独立要件。按照通说，在四要件犯罪构成模式下，社会危害性并不是犯罪成立的要件，而是犯罪的特征之一，一旦行为满足了犯罪构成要件便自动具备了犯罪的社会危害性。无疑，这样的理解将原本就已抽象的社会危害性概念更加抽象化。笔者认为，对于社会危害性，应当在犯罪构成中赋予其独立的地位，但首先应当将其内容实体化。

陈兴良教授在其刑法教科书中创设了罪量的概念，认为“罪量是在具备犯罪构成本体要件的前提下，表明对法益侵害程度的数量要件”，其内容包括数额与情节两个方面。〔29〕陈兴良:《规范刑法学》(上)，中国人民大学出版社2008年版，第191页。笔者以为，从根本上说，罪量实际上就是社会危害性的具体化、实体化，因而罪量事实上就是社会危害性的量，但罪量要件包含的内容应当更为宽泛，不仅有数额和情节这类可以量化、物化的具体的内容，还应当包括抽象的、观念上的内容。考察社会危害性必须“要有全面的观点。社会危害性是由多种因素决定的。衡量社会危害性是大是小，不能只看一种因素，如危害结果，而要全面综合各种主客观情况。不仅要看到有形的、物质性的危害，还要看到对社会政治、对人们的社会心理带来的危害”，〔30〕高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第52页。如同可罚的违法性须同时从“量”与“质”两个角度判断可罚与否一样。考察、界定与社会危害性相通的罪量要件，不仅应当从结果无价值的角度观察，还要有行为无价值角度的观察。

为何要在犯罪构成中赋予社会危害性独立的地位?尽管我国《刑法》第13条给犯罪下了一个明确的实质定义，但缺少反映社会危害性之量的要件的犯罪构成事实上并不能独立完成将犯罪概念具体化的任务。社会危害性与德、日犯罪论体系中的违法性所承载的使命相同，都是对行为的价值进行的实质性判断。笔者认为，通说所谓的充足了四个要件即反映出行为的社会危害性只是一种理想层面的构想，在实践中有时并不一定能够实现。学界泰斗高铭暄教授曾经指出，我国刑法中的“情节严重”、“情节恶劣”是一种综合性要件，不能划归四个要件中的任何一者，是划分罪与非罪的原则标准、综合指标，是对行为的社会危害性是否达到犯罪程度的一个说明和标志，只有四个要件综合起来达到“情节严重”或者“情节恶劣”的程度，才能认定该行为构成犯罪，否则不构成犯罪。〔31〕高铭暄:《刑法问题研究》，法律出版社1994年版，第144、145页。这种观点其实正从另一侧面反证了四个要件并没有能够完全将犯罪概念具体化，仍然要借助于反映社会危害性之“量”的“情节恶劣”等要件来认定，单靠平面耦合式的四要件之和，并不能清晰地认定犯罪。

对于社会危害性之量在犯罪构成中的地位，按照陈兴良教授的罪量理论，罪量只是罪体要件、罪责要件之后的一个选择要件，部分犯罪因其性质使然，一经实施即告成立，不具有罪量因素限制，〔32〕陈兴良:《规范刑法学》(上)，中国人民大学出版社2008年版，第107页。类似的观点还可参见:高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷)，中国人民大学出版社2005年版，第391页;储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第269页。笔者不完全赞同此观点。笔者以为，在犯罪构成中赋予社会危害性之量以独立地位之后，反映社会危害之量的罪量要件必须是认定任何犯罪的必备要件，而非选择要件。一方面，从辩证的角度而言，没有无“量”之“质”，也没有无“质”之“量”，任何事物都是“质”与“量”的统一体，是在“质”与“量”的互变中存在并发展着的。认定犯罪也一样，从性质上而言，犯罪是一种“质”的代名词，任何一项犯罪如果成立，都应当有一个量变的过程，也就是应当具有罪量积累、变化的过程。另一方面，刑法总则中的犯罪概念是认定犯罪的总标准，分则中的所有个罪都应当符合这个总标准，也就是说，分则中的所有的罪都不属于“情节显著轻微，危害不大”的范畴，都应当具有一定程度的量的要求，否则便不能称之为犯罪。据此，罪量要件只是部分犯罪的构成要件，这种观点至少从逻辑上是不能成立的。

至于反映社会危害性程度大小的“量”的要件在犯罪构成中的地位如何设计以及如何协调其与其他要件的关系，大体而言，笔者主张将社会危害性之量作为第二层次的判断，既有的四要件作为第一层次的判断。因本文主题所限，对此无法展开，笔者将另文详述。

第二，社会危害性判断标准应当尽可能明确。一旦犯罪构成中反映社会危害性之“量”的罪量要件的判断标准不明确，将会导致行政违法和刑事违法之间的界限不明，《刑法》第13条中的但书条款就成了一句纯宣言式的标语，无法具体落实。但是，在罪刑法定原则下，由于此罪与彼罪的表现形态各异，即便是某一特定之罪，其表现形式又各不相同，因而不可能划出一个统一的罪量认定标准。笔者认为，对于有形的、可以量化的要件，当然应当有着统一、明确的标准，这是作为罪刑法定原则实质侧面内容之一的明确性的基本要求。对此，当前我国刑法中仍有相当一部分司法实践中并不鲜见的罪名，例如伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，有条件对其成罪标准进行量化而未量化，这一点有必要予以重视。对于无形的、抽象的罪量要件，界定其标准宜视情而定，其一，属于自然犯的，“一厘事件”判旨中提出的“一般国民共同生活的健全观念”有一定的借鉴意义，将其视为界定罪量标准是可行的。尽管其仍然具有相当的模糊性与不确定性，但这已经是人类在现有认识水平的极限了，社会科学不可能达到自然科学那样精确的实证程度，想要时时处处以数字衡量是不现实的。诚如李洁教授所言，并非任何行为可罚与不可罚之间的界限都是明确的，受社会情况以及立法者自身情况等因素所限，部分行为可否与罚界限的不明确是不得已的，单纯就这种不得已的不明确进行指责是不公允的。〔33〕李洁:《中日涉罪之轻微行为处理模式比较研究》，载《法律科学》2002年第4期。其二，属于行政犯的，必须要把握的一条底线就是所确定的“量”要与行政违法相衔接。如果不能很好地衔接，极易错误入罪，如此则既与国民的法感情不合，又让行政法规空置，行政责任成为空谈，从根本上模糊、乃至破坏了犯罪概念体现的总标准。

(三)刑法解释应当取实质解释之立场

从方法论的角度而言，刑法解释的方法无非形式解释与实质解释。“然而，并没有一个为学界所公认的‘实质解释’和‘形式解释’的定义”，〔34〕邓子滨:《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第11页。总体而言，二者之间的争点“主要集中在犯罪论的形式解释与实质解释，尤其是对构成要件的解释上”，〔35〕苏彩霞:《实质的刑法解释论之确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期。实质解释论者认为，“就犯罪构成要件的解释而言，形式解释意味着仅仅根据法条的文字表述解释构成要件，而不问经过解释所形成的构成要件是否说明犯罪的实质;实质解释意味着仅仅将值得科处刑罚的行为解释为符合构成要件的行为”，〔36〕张明楷:《刑法学研究中的十关系论》，载《政法论坛》2006年第2期。但形式解释论者并不赞同这种归纳，而是认为对于那些形式上具备刑事违法性但实质上不值得科处刑罚的行为，形式解释论主张应予出罪，这样，剩下的问题实际上便集中在如何看待并处理那些“并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性”〔37〕张明楷:《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。的行为。对此，形式解释论主张平义解释，其解释结论往往在刑法用语的“通常含义”周围徘徊，而实质解释论则主张扩大解释，将眼光投向“通常含义”之外的“可能含义”，其解释结论往往辐射到“可能含义”的外部边缘。质言之，二者之间的分歧主要是如何看待解释的限度问题，亦即“核心问题在于如何寻找罪刑法定原则下刑法解释的边界”。〔38〕陈兴良:《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期。对此，可罚的违法性秉持的实质判断理念提供了可资借鉴的解决思路。

尽管从表面上看，可罚的违法性关注的是微罪如何出罪的问题，而解释论涉及的则是解释的方法与限度问题，其涵摄范围远不止于微罪，更关乎罪与非罪。但二者在判断是否成罪、是否罪微时，均从社会实际情况出发，主张“恶法非法”，透过表象看本质，力图让判断结论与社会发展需要相适应，与国民朴素的正义感相呼应。因而，尽管“实质解释论的始作俑者”〔39〕陈兴良:《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期。前田雅英以实质违法性论或构成要件的实质解释否定了可罚的违法性存在的必要，但实质解释论与可罚的违法性之间事实上有着衣钵相承之缘，二者之间最本质的联系就在于在方法论上进行实质判断。这也就决定了从可罚的违法性角度考虑，对刑法的解释应当选择实质解释。

在我国现阶段，选择实质解释，既有必要性，也有可行性。从必要性来看，法律是社会生活经验的总结，社会生活是处于流变之中的，极端地说，法律自诞生之日起就已经处于滞后状态中，因而如果不对法律规范、法律用语进行一定程度上的实质解释，那么其对社会生活的调控将无所适从。尤其在我国当前，一方面，规制社会生活的行政立法大量出现，另一方面，立法者总体水平不高、技术不精，导致法律之间缺乏协调性、周延性，缺乏应有的前瞻性。因而在解释时，若严格“忠诚于罪状的核心意义，有时候甚至仅仅是自己熟悉的法条的含义”，〔40〕李立众、吴学斌主编:《刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究》，北京大学出版社2008年版，第67页。显然难以适应社会生活的现实需要。

从可行性来看，由于我国刑法对犯罪定义采取既定性又定量的模式，并且违法多元论是一种实然存在，因而域外认为可罚的违法性破坏了违法一元论或对构成要件注入了过度的实质判断等诘难在我国刑法语境下均将不复存在，我国《刑法》的相关规定与可罚的违法性天然契合。在日本刑法认定犯罪“立法定性、司法定量”的模式下，为了将微罪行为出罪，只能寄望于法官通过可罚的违法性理论或实质违法论等作理论依据，并以其智识与良知对行为的负价值进行实质评价，然而这极易为法官个人的感觉乃至偶然心情所左右，在罪刑法定的今天，这是一种注定不可能赢得所有人认同的权宜之策;而在我国“立法定性且定量”的模式下，出罪有着明确的实定法依据，既省却了日本刑法语境下可罚的违法性所引发的诸多理论方面的混沌之争，又实现了将微罪行为出罪的最大价值。