论中国海外投资法律战略的选择与调整

刘 苇

（西南政法大学，重庆401120）

随着人类科技进步，世界生产力革命早已跨越工业革命范畴、进入信息技术浪潮时代。人类经济社会的主要内容也从纯粹的实体经济为过渡到服务业和金融业。国际经济间交往繁荣从国际贸易的独立擎天到国际投资的随之兴起、发展、昌盛，并且成为国际间经济交往未来极具潜力和前景的增长点也就是应有之义。中国作为全球最大的发展中国家和第三大经济体，海外投资的战略选择既是迫切的现实需求，也同时关系着国家经济甚至综合实力的未来发展。

一 战略的法

学界从不曾提出法律战略，立法能否制定战略计划是一个谜题。其原因有二：一是法本身有其恒定的普世价值，似乎与完全从国家利益出发的国家战略这一范畴相互矛盾；二是法作为社会定分止争的工具，有其稳定性，而战略是需要因势利导随时做出调整的，此二者也不相兼容。但是，在法的特定领域，特别是正在制定完善的国际投资法领域，中国海外投资法律的选择、变革与调整可以也应当在战略的层面进行考量。

然而，法的普世价值从未有统一之音。关于法的内涵和功能自法出现以来就存在争辩。马克思主义法学将法看作阶级斗争的工具，自然法学派将法看作人类对于善和美的追求，分析法学派摒弃寻找法的真谛而就法论法，社会法学派将法对于善和美的追求具体到社会实践中，以当时社会的得失收益加以衡量。正因为对于法所能承载的责任、法的内涵都还没有一个统一的通识，又因为法具有无可清晰名状的普世价值，当我们在谈论政治战略、外交战略、经济战略等等于国家发展命脉切切相关的各种制度之宏观规划时，我们总是对法有意识的无视。所谓“国家战略”，是指以国家为主体，对国家未来目标、走向等所作出的以求取得国家利益和安全的有利保障的一种总体规划和设计的科学与艺术。[1]美国战略学家约翰·柯林斯在《大战略》中这样写到“国家战略在平时和战时综合运用一个国家的各种力量以实现国家的利益和目标。按照这种观点，战略可分为应付国际和国内问题的全面政治战略；对外和对内的经济战略以及国家军事战略等等。每一种战略都直接或间接地关系着国家的安全。”

事实上，当整个世界处于秩序的网下，随着区域一体化、经济全球化、世界多元化，各国的交流甚至交锋都更加频繁，利益关系更加复杂，利益角逐、博弈更加激烈，尊重他国的法律秩序作为和平时期对他国主权尊重的践行之举；接轨各国法律及其文化、求同存异的形成国际公认的法。在法特有的实践理性之下，推行自己国家法律等同于切实保障主权、沟通并促使他国接受本国法律及其内涵成为更高层次外交的有效手段，法在法制完备的国家已经具有了国家战略上的意义。一国法的制定、法文化的推广、对国际规则的参与、法的运用和适用，都具备了国家战略的三个要件：国家的目标和利益、国家应采取的政策和策略、国家采用的途径和手段。

其次，国际法订立的特殊性，也是海外投资法能形成战略的直接原因。中国海外投资法体系除了国内指导、促进、保护和监管投资的内国法外，鉴于目前国际投资法的状况，更多的可能是BITs和区域性多边条约。这些条约或公约的签订和加入，更多的与经济相关、与区域和全球经济安排相关、与政治和外交手段相关；条约内容的倾向性，则更多与综合国力相关、与国际政治走向相关、与谈判协商技巧相关；条约的遵守和执行，更多的与利弊权衡相关。因此，在参与制定这些国际投资法律规则时，中国必须考量自身的立场和优势，单纯从经济层面上考虑有失偏颇，单纯从法律层面上考虑更是失去了应有之义。

有的学者将中国的战略分解为以下指导理念：“以防御性现实主义为核心；以经济主义为首务；以地区优先为重点；以制度主义为主要手段；以协调合作为主要途径；以国际形象塑造为主要目标。”[2]如果将整个中国战略看成一条连贯的直线，不难发现在这条直线上经济利益处在直线的起点而塑造负责任大国的国家形象处于这条直线的末端。这一头一尾两个端点贯穿了中国整个国家战略，成为了整个国家战略的理念和终极目标。可以说，在当代世界大融合的特殊历史背景下，中国的国际战略理念就是：以乐于合作和接受规则并且积极参与制定规则的态度参与国际社会。

我国海外投资战略作为我国的国家大战略的子战略，无疑是与我国的国家大战略相符合的，是中国以乐于合作和接受规则的态度参与国际社会的表现之一；制定与之相呼应、与整个大战略相契合的海外投资法律战略则是更高层次的、积极参与规则制定的参与国际社会的积极态度。这能使得我们更主动，更全面周到的保障我国的海外经济利益、国际政治地位、全球发展机遇，以及最为重要的——保护每一个中国海外投资和海外务工的中国人。

二 保证：实然和应然的可能

中国国际投资法体系能够也应当以战略的高度加以规划和制定。这是中国现在所处的国际环境和自身国力发展所带来的可能，也是中国追求实现核心利益这一诉求的必然要求。

（一）国际环境为中国制定海外投资法战略提供可能

经济上，全球化和区域一体化浪潮趋势愈加显著。经济全球化原本是发达国家用强势地位和跨国公司这一经济形式的活动向发展中国家逐渐渗透并进行经济扩张的结果。发展中国家在这一过程中从被动并入国际经济体系，到努力积极参与国际经济活动谋取利益，也就使得各种利益层接近的地缘性国家更紧密的在经济关系上结合起来，形成了区域经济一体化浪潮。各利益共同体可以在同一个规则下面追逐自己的利益诉求。这为我国海外投资提供了经济考量时的天然盟友和利益层级选择的空间，也是海外投资法战略的基础。

政治上，《联合国宪章》反映了各国人民维护和平、加强合作、共同发展的愿望，也去任了国际关系的基本准则。世界多极化趋势则促使世界各国对于该宗旨和原则的严格遵循，以及对于国际关系民主化客观的积极推进。中国的和平崛起，是推动世界多极化的重要力量。这是海外投资法战略的保障。

规则秩序上，当前的国际社会已经建立了有效的国际经济协调机制，产生了大量的、国际间普遍认可的经贸法律制度和投资法律体系，比如经贸方面的WTO体制的成功，国际货币基金组织的适度干预制度，G20峰会的定期召开等等；投资方面，虽然还没有形成统一的投资规范，但已经有庞大的双边或区域性投资协定网络，组成国际投资有序的法律环境。国际协调精神主导下，发达国家与发展中国家从“卡沃尔主义”时期的对立，走向相互协调、合作。

（二）中国自身国力发展为制定海外投资法战略带来可能与提出的要求

经济上，中国从1978年改革开放始，积极参与国际经济活动，逐渐成为世界经济重要组成部分。上世纪90年代，中国经济已经成为出口主导型，这一经济模式通过对欧美出口“中国制造”弥补国内市场内需不足，而成功促使了中国此后十几年的经济高增长，解决了中国庞大的就业问题并为中国整体国力增强提供了坚实的物质基础。为中国由招商引资发展产业链下游的加工制造业，向对外投资获取更多资源和经济因素的能源、高科技等高端产业转变的经济模式调整创造了可能。2008年由美国次贷危机引起的全球金融危机对中国此前的经济模式造成巨大打击，但同时也为中国切合自身经济调整计划的海外投资战略制定和铺开带来机遇。2008年中国海外投资突破500亿美元，2010年达到世界发达国家水平。中国在投资身份上从世界最大的引资国向既是引资大国又是投资大国的双重身份转变。通过对建国后中国海外投资战略的梳理，我们不难看出经济导向的变化要求对海外投资进行战略规划，这就要求在法律层面上要与其相一致，也应作出更前瞻性的预测性规划。

国际影响力方面，中国自1949年建国以来，就一直是以负责任的大国形象活跃在国际舞台，与第三世界国家有深厚友谊。随着经济实力和国家整体实力的提升，中国逐渐从地区性大国成长为新兴世界大国，作为一个参与国际关系的后来者，中国的发展必然对原有的关系格局产生了影响，甚至会冲击原有国家关系中的既得利益者，因此，中国本着和平发展、和平崛起的战略思想，围绕经济建设为中心，协调国际事务——尤其是美国、俄罗斯以及欧盟等国际超级势力的关系。同时，中国又具备了“发展中国家、发展中大国和负责任发展中大国”这三重身份，处理周边睦邻与其他发展中国家、经济伙伴的关系也同样重要。诚然，国家利益不止是经济利益，但随着人类社会的不断发展，文明与规则掩盖了野蛮与混乱，却并没有抹杀趋利避害这一人类社会的基本生存原则，国家之间的核心利益逐渐由人口或者土地转变为经济利益，磋商与谈判替代了刀枪成为了国家之间利益征伐的重要手段。国际投资成为中国获取更多生存利益，赢取更大发展空间的最好选择。如今中国除了担任联合国五大常任理事国，参加了多达300个的国际条约，加入了超过130个的国际组织以及包括亚太经合组织等周边区域性机制。中国已经具备的国际地位为中国海外投资提供了政治和外交的促进途径和保障，同时也要求通过海外投资，逐步的扩展自身的影响力并逐渐的掌握话语权，促使中国在参与国际事务中占有更大的主动权。

（三）中国海外投资战略嬗变

具体来看，根据建国后中国海外投资战略的发展，我们大致可以将其分为以下几个不同性质的时间段：

1.外交战略的组成部分（建国后-1978年）。在新中国建国后长达30年的时间里，中国海外投资主要是外交战略的组成部分，以各种对外援助的方式存在。这些方式是我国特殊时期和特殊条件下对外投资的唯一渠道和中国现代海外投资的基础。这一时期，由于美国对中国展开了政治上遏制、经济上封锁和军事上包围的新政策，中国的海外投资就囊括在外交战略中，主要体现为贷款与大型工程建设。例如，中国与蒙古于1955年4月7日签订了《关于中华人民共和国派遣工人参加蒙古人民共和国生产建设的协定》后，中国派出包括专家和技术人员在内的5500名各类人员参与蒙古各种公共事业建设。[3]在文革前，鉴于我国经济状况有所好转，国际政治盟友也逐步明确和增多，又扩张了医疗支援这一项目。及至60年代，中国更是重点在非洲投资，向阿尔及利亚、埃及、苏丹等国提供经援，先后同13个国家签订了经济技术合作协定与财政援助协定。即使在文革时期，中国经济再次面临崩溃，对外援助却因为国际局势的变化和“为了世界革命”的外交政策基调，不减反增。如1965年至1969年间，五年内向刚果（布）政府提供5000万人民币用于提供成套设备、一般物资和现汇。[4]中国对非洲的援助金额不断增大，成套项目援助也成倍增长的同时，对拉美国家的投资也在逐步增长。这些对外投资即使在1974、1975、1976连续出现-7.7亿、-5.3亿[4]和-29.6亿[5]财政赤字的情况下也没有减少和中断。

2.改革开放战略中“引进来”战略为重时期（1978-2001）。中美关系在20世纪70年代有了突破性发展，中美关系正常化，国际形势向有利于中国发展的方向倾斜。在经济上，由于布雷顿森林体系崩溃，美国不再能够维持其在世界经济中制霸的体制；中国这一庞大市场和丰富的自然、人力资源对美国资本有巨大吸引力。1978年十一届三中全会确立了改革开放方针，确定了中国经济发展与世界接轨的基调。彼时中国经济处于技术、资金、经验均无的境况，产品质量差，附加价值低，产业结构也不合理。因此，改革开放的经济战略在前二十几年都着重放在招商引资、利用外资的“引进来”战略上。通过“引进来”战略中国融入了全球经济，为“走出去”战略的实施夯实了经济基础，收集了国际经济信息，也了解和把握了世界经济发展的脉络方向，对中国海外投资的规模、速度、类型都提出了要求。这一时期，中国的海外投资主要以对外直接投资为主，从1980年起算，年均增长率达38.5%[6]，但占世界对外投资总量的份额很小。

3.从“走出去”战略到中国海外战略时期（2001年至今）。2001年3月，第九届全国人民代表大会第四次会议上我国政府正式将“走出去”战略写入全国《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》，第一次提出了“走出去”的具体要求。此后，截至如今的“十二五”规划纲要，共提出了三次“走出去”的具体要求。

通过对这些要求的解读，可以从形式上将“走出去”战略可分为商品输出、资本输出、综合能输出以及“中国标准”输出四个层次。显然，中国海外投资战略正处于“走出去”战略形式上的第二个和第三个层次，它既承接着“走出去”战略的初级阶段——贸易，又推动着“走出去”战略最终目标——“中国标准”输出的实现，有着承前启后的重要作用。

加入WTO后，伴随着中国企业日益丰富的国际化经验和日益多样化的对外投资方式，我国对外投资进入了快速发展阶段。中国对外直接投资已经达到世界发达国家水平。作为国际经济体考量，中国已经进入国际投资前五的行列。

随着我国“走出去”战略的实施，改革开放步伐的加深、国家经济的发展和国际事务参与能力的提升，我国国际投资市场中的身份也发生了转变——从单纯的资本输入大国，逐步成长为兼具此身份的新兴资本输出大国。中国需要通过海外投资扩大和巩固出口市场；国内产业结构调整和升级也可以通过海外投资加快实现的步伐；同时，随着我国经济快速增长，自然资源短缺和地理分布不合理的现实矛盾也只能通过海外投资加以解决；而通过海外投资获取国外更先进的技术和管理经验，获取更多信息更是拓展我国发展空间的最效率途径。因此，中国海外投资需要中国用规则秩序层面上的表达，回应经济导向的变化要求对海外投资进行战略规划，获取更多国际话语权，进而促进世界多极化发展。这必然要求在法律层面上也应作出与其相一致的更前瞻性的预测性规划。

三 差距：现实维度与理想状态

在制定中国海外投资法律战略时，必须意识到我国现实与理想巨大差距。中国的国家实力不平衡，战略目标层次复杂，形成作为“发展中国家、发展中大国和负责任发展中大国”的三重角色认知。根据机制涉及的问题领域及性质不同，中国可以选择扮演几种角色：维护和平与发展理念的积极参与者、维护机制有效运作的理性建设者、为理想机制设计努力的活跃倡导者。而这三种角色的设定分别与中国在投资关系的三种利益需求相对应，当我们将自身的角色定位于“维护和平与发展理念的积极参与者”时，中国所寻求当下利益主要是纯粹的经济利益且我们在投资关系中处于弱势方；当我们将自身角色就位于“维护机制有效运行的理性建设者”时，中国所寻求的当下利益是政治利益与经济利益的结合且我们在投资关系中处于平等地位；当我们将自身的角色定位于“为理想机制设计努力的活跃倡导者”是，中国所寻求的当下利益主偏向于政治利益，且我们在投资关系中处于强势地位。随着全球一体化趋势日益明显，在依旧以主权国家为主要活动主体的国际事务中，政治、经济、文化、主权等因素以一种更为复杂的方式交织在一起形成一个有机的体系。在这一复杂的体系中将跨越政治疆域的投资简单的视为一种与政治无涉的纯粹经济行为无疑是过于片面和幼稚的。在主权国这一行动主体的利益等级中，无疑主权利益和政治利益的利益等级要高于经济利益。在国际投资关系中，中国如何去定位自身，更重要的是如何用法律去表达，不仅决定了中国对于利益在内容和数量上主张，同时也决定了投资关系中的它方将作出怎样的反应并主张怎样的利益。总的说来，目前中国海外投资法在法律原则、法律结构与层级等方面都还与理想状态存在着不小的差距。

（一）法律原则

中国海外投资立法还没有适应投资东道国和投资国双重身份的转变，因此对海外投资的促进和保护立法在思想上存在过于放任或无为而治的误区，因此有学者认为，海外投资立法应该提出维护国家经济安全原则；与国际投资法律制度相适应原则；全面、有效原则[10]。无论我们是纯粹以发展中国家去定位自己，即偏向于强调市场竞争中的事实平等地位；还是发展中的大国去定位自身，对利益的需求和责任的负担具有更为灵活的处理方式；抑或是将中国定位为一个负责任的发展中大国，积极的在国际机制中去负担更大的责任，以争取在国际经济规则的制定中扮演领导者的角色。开拓海外投资市场都应该有更积极的态度加以推动，也必须有更周全的措施加以保护，而这些都应该以中国的核心利益为基础。因此，立法原则的理想状态应该是投资自由化原则，促进当地经济发展原则，资源性原则以及维护中国利益原则。

投资自由化原则是国际投资在平等地位的基础上，对海外投资最有力的促进方式，同时这一吻合市场规律的原则，也能更好更有效率的调配投资资源，促使海外投资的良性化发展。促进当地经济发展原则是中国一贯坚持的“贵和”人文精神、和平崛起理念和社会主义的性质在海外投资立法中的体现，也是在中国促使海外投资打开海外市场的同时，对自己国家投资市场的最好保护。

资源技术性原则，是指中国海外投资应该以海外自然、信息资源以及高科技和高效率管理技术等为投资目标。这是由我国自然资源相对藏量不足、分布不合理以及现代化经济、科技进程起步晚的现实决定的。工业革命后，国际经济是以自然资源的消耗为发展基础的；而信息革命后，世界经济将以信息和技术的发展为第一生产力。新中国本身起步较晚，又因为世界意识形态对抗而曾经常年处于被封锁状态，如今中国通过改革开放三十几年的努力，与世界其他国家培育出良好的交流沟通基础；也通过自身的经济建设，成为世界经济不可分割的重要部分。更应该通过法律，将我国随后经济发展必要的也是正当合理的资源技术等经济因素，写入世界所认可的规则表达形式。

维护中国利益原则，可以被看作兜底条款。世界经济发展方式多样、形势多变，法律要保持其稳定性和确定性，也不能失去灵活性和弹性。美国通过国土安全部、国防部与外资委员会分别根据“关键行业”条款、国家工业安全项目以及《埃克森·弗罗里奥法案》相关规定，对涉及美国国家安全的外资项目进行“安全审查”的形式完成对外来投资的正当性资格审查而不违背其投资自由化原则，中国也应将这一考量放进海外投资法战略的基本原则中。

（二）法律结构与层级

我国还没有专门的海外投资法，对海外投资的规范主要是国务院及其下属部委的一些条例。从财政部1996年颁布的《境外投资财务管理暂行办法》到2003年以来，商务部每年都更新的《国别贸易投资环境报告》。这些政策、法规、规定包含了管理、鼓励以及配套政策、风险保障等各方面的内容。然而由于我国现有的法规立法层次不高，又过于分散，甚至有的内容相互抵触。其次，由于没有专门立法，现有法规对于投资的定义、投资主体的标准、市场准入等等投资基本问题，简单化、单一化和相对模糊化。第三，由于国际投资立法现状，中国海外投资在国际法层面也主要以数量庞大的BITs为主，兼有其他区域性投资安排和协定，以及WTO的TRIMs、GATS、TRIPs、SCM和DSU等协定对我国海外投资行为有约束作用。这些国际立法与我国国内立法缺乏协调，在转化适用上存在问题。

因此，中国海外投资战略的理想状态应该以一部法律层级较高的基本法《海外投资法》作为其他法律法规的根本立法，对海外投资法律体系的基本问题作出规定，例如海外投资法的原则、海外投资的主体、海外投资的准入制度、各部门的管理权限明晰等等。其次，应该颁布《中国海外投资保护协定范本》，并将促进投资自由化、促进当地经济发展原则都表述其中。在此范本上与其他国家进行BITs谈判。第三，将资源性原则这一弹性投资标准放入层级较低，指导直接、影响力较大的投资指南等政策指导性文件中，以便随时做出适当安排。

[1]张俊国.略论国家战略[J].云南社会主义学院学报,2006,(3).

[2]韩念龙.当代中国外交[M].北京:中国社会科学出版社,1988.

[3]王泰平.新中国外交50年[M].北京:北京出版社,1999.

[4]马齐彬.《中国共产党执政四十年》1949－1989[M].北京:中共党史资料出版社,1989.

[5]王群英.中国对外直接投资分析[J].经济地理,2001,(2)

[6]邹淑环.论我国对海外直接投资的法律保护原则与措施[J].现代财经,2008,(4).