论犯罪的本质是法益侵害

温登平

（清华大学 法学院，北京 100084）

犯罪的本质，是指犯罪何以为犯罪，是区分罪与非罪的根本界限。关于犯罪的本质，刑法理论上先后出现了权利侵害说、法益侵害说、义务违反说、规范违反说以及各种折中说。我国刑法理论的通说是社会危害性说，认为犯罪是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成损害。［1］50但是，此说正面临来自法益侵害说与规范违反说的挑战。其中，前者认为犯罪的本质是侵害或者威胁法益；［2］90后者认为犯罪的本质是对规范的违反或者否定。［3］63此外，还有学者主张义务违反说，认为犯罪的本质是对义务的违反。［4］131本文认为，犯罪的本质既不是规范违反，也不是义务违反，规范违反说和义务违反说以及相关的折中说都是不妥当的；尽管法益侵害说也因为法益概念的抽象化、精神化以及法益保护的早期化等出现危机，但是刑法的目的与任务是保护法益，犯罪的本质是法益侵害或者威胁。

一、犯罪的本质不是义务违反

（一）义务违反说及其存在的问题

义务违反说最早是由沙夫施泰因（F.Schaffstein）提出的。该说认为，犯罪的本质不是法益侵害，而是对义务的违反。犯罪是对国家、社会共同体的危害，所以，即使没有侵害法益，但违反了对社会共同体所负有的义务，也是犯罪。牛忠志教授主张该说，认为“犯罪的本质是行为人的危害行为对其重大的、正当义务的违反。”“犯罪的本质不是法益侵害而是义务违反。”［4］131还有学者主张法益侵害说与义务违反说的折中说。例如，大冢仁教授认为，关于犯罪的本质，法益侵害说基本上是妥当的。但是，刑法也重视侵害、威胁法益的行为方式。犯罪的本质是对法益的侵害或者威胁，以及对义务的违反。［5］91—92

义务违反说存在的问题在于：第一，义务违反说中的义务，如果是指伦理的、道德的义务，则与近代刑法严格区分法与道德的做法相背离。如果是指对国家的义务，义务违反说是一种以维护专制统治为目的的国家主义或者权威主义刑法理论，将违反近代以来各国宪法所坚持的人民主权和保障基本人权的要求。［6］86第二，义务违反说会导致刑法处罚范围的无限扩大。在主张义务违反说的义务是对国家的义务的场合，“行为是否体现了行为人违背忠诚义务的意志是判断行为构成犯罪的根本标准，而行为是否在实际上侵害了某种法益，或将某种法益置于危险之中，则无关紧要。如果坚持这种犯罪概念，立法者就不会以法益侵害为限来确定犯罪的范围，这必然会从根本上导致刑事立法的无限扩张，完全改变刑事责任的看法：即不再以行为人的行为而是以行为人整个的生活方式作为刑事责任的根据了。”［7］77义务违反说在二战期间为纳粹德国所用，教训是极为深刻的。“在纳粹主义国家中，所有犯罪的本质都是违反对于民族共同体所负的义务，而且应当仅依行为所违反的义务的不同评价规定刑罚威吓的高低。”［8］791

尽管牛忠志教授主张义务违反说，反对法益侵害说，但是，牛教授认为，当直接确定行为人的义务违反的性质与程度存在困难时，应当采取“衡量被害人的法益侵害性质及其程度”的方法。“对犯罪本体衡量的首选应该是对行为人的行为所承载的义务违反之性质和量度的考察；次之，才选择以对被害人的被害法益的危害及其程度作为衡量指标。”［10］136不难发现，尽管牛教授最终还是抛弃了义务违反说，重新回归到法益侵害说。

（二）刑法根据行为方式的不同规定不同罪名并非基于义务违反或者规范违反

在刑法中，存在着根据行为方式（行为样态）的不同规定不同罪名的情况。例如，财产犯罪、以各种危险方法（例如放火、爆炸、决水、投放危险物质等）危害公共安全的犯罪、利用合同或者特殊金融工具实施的诈骗罪等。对此，有学者认为，尽管犯罪的本质基本上是对法益的侵害或者侵害的危险，但是在例外的情况下，犯罪也有违反作为义务的情形。前已述及，大冢仁教授坚持这种观点，认为刑罚法规并非仅仅根据对法益的侵害性结果定立着犯罪，而是也重视侵害、威胁法益的行为方式。例如，盗窃罪、诈骗罪等，都是侵害个人的财产利益的犯罪，但是，基于其侵害法益的行为方式的不同，被区别为不同的犯罪。因此，仅仅着眼于法益侵害结果是不够的，必须同时结合侵害、威胁法益的行为方式等来理解。［5］91川端博教授也坚持这种观点，认为“刑罚法规并非仅以对法益的侵害结果来确定犯罪，在很多情况下也重视侵害、威胁法益的样态。例如，盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等，尽管都是侵害个人的财产法益的犯罪，但是，基于侵害样态的不同，被规定为不同的犯罪。因此，作为犯罪本质的法益侵害或者法益侵害的危险，必须理解为还包括侵害、威胁法益的方法和种类。”［9］80坚持规范违反说的周光权教授也认为，在评价犯罪时，应当将行为的样态、方式、手段与行为人的主观恶性作为重点。［10］6“众多犯罪类型的不法内容不仅仅是由破坏或者危害了被法律所保护的法益所决定的，而且也是由行为实施的方式和方法决定的，相关犯罪种类的应受处罚性恰恰存在于其中。例如，刑法对财产的保护不是针对每一种想象的损害，而只是针对特定危险的犯罪种类来规定的。——即便同样成立某种犯罪，手段的不同也影响违法性程度，以暴力手段造成被害人轻伤进而抢劫财物的，违法性类型化的重于仅仅恐吓然后取得财物的行为；以暴力手段实施的强奸，违法性也类型化重于以致人昏醉的方式强奸。”［11］178

应当认为，上述观点并不妥当。刑法之所以根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名，主要是为了明确处罚范围，贯彻罪刑法定原则的明确性原则。［12］106首先，根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名，是刑法明确处罚范围的需要。“即使从结果无价值的观点来考虑，行为的客观样态，也是决定违法性的重要因素，因为刑法条文所规定的行为样态，既可能表明其侵害了其他法益（如抢劫罪中的暴力、胁迫），也可能表明其对法益侵害的危险性增强。但并不是一切行为样态都影响法益侵害及其危险性的大小，因为有一些犯罪虽然行为样态不同，但法定刑却相同。而立法者之所以将侵害相同法益的行为规定为不同的犯罪，是由刑法的性质决定的。即刑法并非处罚所有侵害法益的行为，只是将社会生活中经常发生的、类型化的行为挑选出来规定为犯罪。”［13］207因此，在判断违法性时，“不是仅考虑现实所产生的结果，而且也必须考虑行为方法、样态。但即使在这种场合，也是为了考虑行为方法、样态所具有的侵害法益的一般危险性，而不是考虑方法、样态本身的反伦理性、行为无价值性。”［14］216第二，根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名，也是贯彻罪刑法定原则的明确性原则的需要。明确性“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能够了解违法行为的内容，准确的确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”［7］24这就决定了刑法必须将各种犯罪进行分类，即使是侵害相同法益的行为，为了避免构成要件过于抽象，也必须尽可能进行分类。综上，根据行为样态对犯罪进行分类，是为了明确处罚范围，贯彻罪刑法定原则，并不意味着考虑义务违反或者规范违反。

二、犯罪的本质也不是规范违反

规范违反说是由宾丁（K.Binding）提出的。该说认为，犯罪是违反规范的行为，但是，犯罪所违反的不是刑罚法规本身，而是违反了作为刑罚法规前提的一定的行为法即规定禁止或者命令一定行为的规范。换言之，犯罪的本质是违反法规范背后的规范。至于这种法规范背后的规范到底是什么，存在不同观点。正如前田雅英教授所言：“规范违反说的实质的特点是，用违反道义秩序、违反文化规范、缺乏社会相当性等说明规范违反的内容。”［15］49因此，规范违反说大致包括文化规范违反说、伦理规范违反说和法规范违反说等学说。

（一）犯罪的本质不是违反文化规范

有的学者认为犯罪的本质是违反文化规范。例如，迈尔（M.E.Mayer）认为，规范违反是指“与国家承认的文化规范不相容的态度”。文化规范，是作为宗教的、风俗的命令或者禁止，以及作为交易上、职业上的要求而规律个人的规范的总称。［16］15迈尔认为，教导国民在现代社会应当做什么、不应当做什么的不是法规范，而是与法规范的内容相一致的道德、宗教、习俗等文化规范；刑事立法是国家对文化规范的承认，是文化规范的法定化；犯罪所否定和违反的也是这种文化规范，行为违反文化规范时，就违反了法律秩序的精神，就应当受到处罚；当违反文化规范的行为符合刑法分则所规定的构成要件时，就是犯罪行为。［13］70—75

但是，迈尔在对文化规范违反说进行论证时采用了循环论证，是难以自洽的。其次，迈尔认为刑事犯是因为对法律与文化有害而违法，同时违反了法规范与文化规范，而行政犯是因为法律的规定而违法，虽然违反法规范但并未违反文化规范，无法说明行政犯的违法实质，导致犯罪的成立范围过于狭窄。［13］76因此，文化规范违反说是不妥当的。

（二）犯罪的本质不是违反伦理规范

有的学者认为犯罪的本质是违反伦理规范。例如，小野清一郎教授认为：“违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的，是对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反。——法在根本上是国民生活的道义、伦理，同时也是国家政治的展开、形成，它通过国家的立法在形式上予以确定或者创造。”［17］119团藤重光教授认为，规范违反“是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的伦理规范的违反。”［18］170周光权教授曾经主张：“违法性的实质是违反法秩序或者法规范，而法规范的实质是社会伦理规范。从根本上说，法是国民生活的道义、伦理，所以，违反刑法的实质就是违反刑法规范背后的社会伦理规范。”［19］168

还有学者主张法益侵害说与伦理规范违反说的折中说。例如，大谷实教授认为：“刑法的目的在于保护法益。实现这一目的，尽管保护法益必不可少，但保护法益自身并不是刑法的最终任务。因此，没有必要将与刑法目的不一致的侵害、威胁法益行为作为犯罪，而应当将维持社会秩序来说有害的行为，换言之，违反社会伦理规范的侵害、威胁法益的行为，作为犯罪的本质。”［20］84

在通常情况下，法益侵害说与伦理规范违反说的处罚范围没有差别，但是，伦理规范违反说并非犯罪的本质。理由是：第一，法益侵害说以侵害法益作为认定犯罪的标准，没有法益侵害就没有犯罪。但是，根据伦理规范违反说，即便行为没有侵害法益，只要具有反伦理性，就可能作为犯罪加以处罚。这样，围绕是否处罚那些没有侵害国民的具体生活利益却违反伦理的行为，例如，要否处罚通奸、卖淫、吸毒、成年人之间基于同意而秘密实施的同性恋或者淫乱行为，法益侵害说与伦理规范违反说存在对立。“无法益保护，就无刑法，换言之：倘无法益受到侵害或危险，则无刑罚的必要性。”［21］13正因为成年人秘密进行的前述行为并未侵害他人的利益，没有处罚的必要，所以主张无罪论的法益侵害说是妥当的。第二，刑法的任务是保护法益，而非保护伦理道德。“按照以个人主义为基础的现行宪法的规定，何种价值具有伦理的正当性，不同的人可能会得出各种不同的结论。刑法并不以特定的价值观为优先，应当保障各种各样的价值观并存。以此作为选择基准，就应当看是否有侵害他人法益、生活利益的行为，简而言之，就是要以是否存在有害于他人的行为作为基础。”［22］24反对伦理规范违反说，并不意味着刑法不保护伦理道德。尽管刑法也保护伦理道德，但是其范围是有限的，而且这种对伦理道德的保护的目的最终也是为了保护法益。“感情的保护只是在感情受到威胁的情况下才能看作是法益保护。——但是，更大范围的感情保护不可能是刑法的任务。因为现代人类生活在一个多元文化社会，对于与自己价值观念不同的行为方式的容忍是其相处的前提。”［23］153—154“刑法规范即便是纳入伦理规范，也不是为了强加进特定个人的伦理与道德，而是必须充分考察由伦理所维护的价值即法益是否存在，而这种法益是必须达到要用刑罚这样的强力制裁以便在国家的范围内予以保护之程度的共同利益。”［22］23“对于刑法而言，考虑道义要求，只是实现刑法保护法益目标的手段，而不是其目标。”［24］167第三，伦理规范违反说可能导致处罚范围的不当扩大，甚至使刑法走向思想刑法、主观归罪。一方面，伦理道德规范具有相对性，其内容具有不明确性，以伦理规范违反作为犯罪的本质将难以实现构成要件的明确性。［12］101另一方面，伦理价值观具有复杂多样性，现代自由社会容许公民的文化和价值具有多元化，这样，要维护国家与社会的伦理规范，只能是在法的名义之下强行推行某种价值观。［25］43—44正如黎宏教授所言：“以刑法手段强制人们实施合乎道德要求的行为，最终会导致刑法干涉人们内心思想，引起在犯罪的认定上走向主观定罪的结果。”［24］167事实上，就连主张伦理规范违反说的周光权教授也承认，伦理规范违反说“可能违背行为刑法的基本原理，强化一元的道德观，过分限制个人自由，使刑法陷入思想刑法或者心情刑法的境地。”［11］177总之，应当提倡强调将刑法与伦理道德区分开来的法益侵害说，反对将刑法与伦理道德混为一谈的伦理规范违反说。

（三）犯罪的本质也不是违反法规范

有的学者认为犯罪的本质是违反法规范。例如，雅克布斯教授（G.Jakobs）认为，刑法的任务不是法益保护，而是证明规范的有效性。“刑法保护的不是法益，而是规范的有效性，社会这一形态就意味着规范联系。这不是说刑法防止的是破坏法律，毋宁是说刑法保障破坏法律（倘若它发生的话）被作为破坏法律而不是被作为某种社会上正常的事来理解。”［26］中译本序，1冯军教授认为：“犯罪的本质不是对利益的侵害，而是对实在法规范的否认。刑法的机能不是保障先于实在法规范而存在的利益，而是证明实在法规范的有效性。刑罚的机能不是预防犯罪人在将来不再犯罪，而是证明人们对实在法规范有效性的信赖是正确的。刑法用刑罚否定犯罪，保障人们对实在法规范的承认与忠诚。”［3］63周光权教授认为：“正是为了更加周延的保护法益，在评价上，才应当以行为为出发点；在手段上，才应当将禁止一定行为的规范（或者命令实施一定行为的规范）明确的告诉公众，同时对违反规范的行为进行处罚，引导公众遵守规范，通过规范来约束人的行为，使之在规范的指引下过一种有规律的生活。因此，越是要更好的保护法益，就越是应该强化公众的规范感觉和规范意识，促使或者强制其不实施违反规范的行为。”［27］946这些观点的共同之处在于，完全否认或者倾向于否认刑法的法益保护目的。

上述观点存在以下问题：第一，法规范违反说忽视了规范本身的正当性与否问题。雅克布斯教授认为，犯罪的本质是证明规范的有效性。“刑法保护的不是法益，而是规范的有效性。”［26］中译本序，1但是，将对规范的服从作为刑法的目的是有问题的。“规范的目的不可能仅仅是公民的顺从。它必须始终是针对作为或者不作为，并且建立特定的状态。但是这种状态只能存在于——法治国民主体制中，只能存在于和平自由的、人权受到尊重的社会成员的共同生活中。与此相反，雅克布斯有意回避规范内容的合法性或者不法性的任何命题。”［23］163—164以规范违反说取代法益侵害说，可能导致公众对刑法的盲目服从，从而丧失对法规范的批判功能。第二，法规范违反说颠倒了法益保护与规范违反的关系。周光权教授也认为，法益之所以具有重要性，是因为我们赋予它重要性。“法益是重要，但是，必须是我们认定它重要它才重要，而当我们说什么东西重要的时候，我们一定是将其放在规范关系中去理解，法益自身的重要性才能凸现出来。”［28］92刑法的目的首先是保护法益，保障规范的有效性只是保护法益的反射效果。“国家是为了保护法益才制定规范，禁止的方法是将侵害或者威胁法益的行为类型化，并制定相应的刑罚。这种规定方式自然的产生了行为规制效果。况且，行为规制与法益保护并非并列关系，而是手段与目的的关系；国家不可能为了保护规范而制定规范，不可能为了单纯限制国民的自由而规制国民的行为。”［12］102第三，法规范违反说可能混淆违法判断与责任判断。法益侵害说在判断是否违法时仅仅判断是否侵害或者威胁了法益，是纯粹的客观判断。相反，规范违反说在判断是否违法时还需要考察行为人的心情，既包括客观判断也包括主观判断，从而导致在客观违法不够充足的情况下用主观违法进行填补的问题，还可能混淆违法判断与责任判断，并不妥当。第四，法规范违反说在危险的判断上丧失客观性。在区分未遂犯与不可罚的不能犯的问题上，法益侵害说通常主张以科学法则作为判断有无危险、是否处罚的标准，规范违反说则主张以一般人的认识作为判断标准。行为是否存在危险应当是客观的，不能以行为人是否存在认识作为判断标准，因此，规范违反说并不妥当。等等。综上，犯罪的本质并非规范违反。

三、犯罪的本质是法益侵害

（一）德国、日本和我国刑法理论对法益侵害说的坚持

法益侵害说最早是由比恩鲍姆（J.M.F.Birnbaum）提出的。比恩鲍姆认为，犯罪是对作为权利对象的由国家所保护的“财”的侵害或者侵害的危险。该观点后来得到了宾丁、李斯特等的继承和发展。例如，李斯特（Franz von Liszt）认为：“由法益所保护的利益我们称之为法益。法益就是合法的利益。所有的法益，无论是个人的利益，还是集体的利益，都是生活利益，这些利益的存在并非法制的产物，而是社会本身的产物。但是，法律的保护使生活利益上升为法益。”［29］4

有观点认为“法益侵害说在德国已经渐趋衰弱。”［4］133这种说法是缺乏依据的。法益侵害说或者以法益侵害说为基础的折中说仍然是目前德国刑法理论的通说。例如，尽管罗克辛（C.Roxin）教授认为“法益的定义至今仍然没有得到成功而明确的说明”，无法提供“一个可以在法律上作为基础和内容上令人满意的界限”。［30］14但是，罗克辛教授依然坚信刑法的任务是“附属性保护法益”。［30］12“对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的，或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定就是法益。”［23］152耶塞克（Jescheck）教授主张法益侵害说与义务违反说的二元论，但是，其仍然认为法益保护是刑法的首要任务。“刑法有保护法益的任务。所有刑法规范均是以对重要法益的积极评价为基础的，它们是人类社会在共同生活中必不可少的，因此，要通过国家强制力，借助刑罚来加以保护。”［31］序论，10就连雅克布斯教授也不否认法益概念的价值和意义。“不应当说，法益的概念在刑法上是没有意义的：这个概念有其部分合理性，因为法益是一种利益所有人的关系或者一种利益所有权人之间的关系，通过这一点，个人的关系能够获得其重要的标志。”［32］101前述德国刑法学者的观点表明，法益侵害说依然是德国刑法学理论上关于犯罪本质的主流观点。

法益侵害说也是日本刑法理论上的有力说，平野龙一、西田典之、山口厚、前田雅英等主张法益侵害说。例如，西田典之教授认为：“刑法的首要任务是保护现实社会中重要的并且是最基本的价值与法益。由刑法所保护的法益，从生命、身体、自由、财产这些个人法益开始，到公共安全、通货制度与文书制度这样的社会公共法益乃至国家的作用。这些都是维持我们共同的社会生活安全所必要的。从此种意义上可以说刑法是通过保护法益来维持社会秩序。”［22］22

在我国，张明楷教授、黎宏教授、陈兴良教授等主张法益侵害说。［33］尽管刑法理论的通说是社会危害性说，主张犯罪的本质是行为侵害了为我国刑法所保护的、而为该种犯罪行为所侵害的某种社会关系。但是，在具体社会关系的论述上，将其替换为具体的权益或者秩序等法律所保护的利益，决定犯罪的社会危害性大小的是“行为侵犯了什么样的社会关系”。［1］49由于法益侵害说也认为，法益是指由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。［2］67可见，社会危害性说与法益侵害说如出一辙。不仅如此，以法益侵害说替代社会危害性说，“能够为社会危害性的存在与否提供一个现实的、可操作的判断标准。”［34］46如果将作为刑法理论通说的社会危害性说中的抽象的“社会关系”替换为较为具体的“法益”，并对“社会危害”进行客观化理解，不考虑“决定于行为人的情况及其主观因素”，可以认为社会危害性说就是法益侵害说。［34］45—46另一方面，由于我国刑法采用了“行为＋情节或者结果”的立法模式，将该行为所引起的结果以及伴随情节作为区分刑法与其他法规的调整范围以及判断是否成立犯罪的基准，［35］128因此，应当认为我国刑法坚持了法益侵害说。

（二）对批判法益侵害说的观点的反驳

上述德国、日本以及我国刑法学理论对法益侵害说的坚持，彰显了法益侵害说具有强大的生命力。但是，主张规范违反说或者义务违反说等的学者无视法益侵害说的合理性，提出了以下批评意见：第一，法益侵害说在判断违法性时只进行客观判断是不妥当的，应当同时进行主观的判断；第二，法益侵害说不能说明行政犯侵害的法益；第三，法益侵害说不能合理说明对身份犯和不作为犯等的处罚根据；等等。［36］126本文认为这些批评都是站不住脚的。

1.在判断违法性时是否考虑行为人的主观要素？法益侵害说主张判断违法性时既不考虑行为人的主观要素，也不考虑行为的样态，否则会使违法性判断丧失客观性和明确性，混淆违法判断与责任判断。周光权教授认为这种担心是多余的：“强调对行为的判断在违法性评价中的核心地位，对于保持违法性判断的客观性、明确性并没有影响。因为在（二元的）行为无价值论中，重视违法判断对于公众行动的提示、指引功能。刑法无论如何要让公众知晓如何行动才是法律不反对的，明确在行为时适法和违法的界限，其存在才有理由。”“即使将主观要素纳入违法性判断中，违法性和责任的界限也还是清楚的，因为包含主观要素的违法性是以社会一般人为标准所做的应当如何行为的判断。”［36］128

但是，法益侵害说的担心并非多余，承认主观的违法要素，容易导致以下问题：第一，违法与责任是犯罪论体系的两大支柱，［37］1刑法规范既是评价规范又是责任规范，二者分别与违法性、责任相对应，评价规范在前，决定规范在后，二者不可混淆。违法性判断的是确定处罚的对象，明确哪些行为是值得处罚的。相对而言，责任是对实施违法行为的具体行为人的意思决定进行谴责，谴责其在能够形成反对动机的时候，没有抵制其犯罪的意思决定。违法性论与责任论分担着不同的任务，不能将责任的内容放到违法性中进行考虑，对违法性只能根据客观的事实进行判断。［38］70但是，在违法性判断中考虑主观意思，承认主观的违法要素，实际上采取的是主观的违法性理论，将混淆违法性判断与责任判断。第二，众所周知，司法判断是一项技术性、理论性、科学性很强的工作。理解和适用刑法的任务，只能交由受过专业训练的法官进行，社会一般人难以胜任这样的使命。如果强调刑法的行为规范特质，肯定其首先是针对一般人的禁止、命令，“那就会在有意、无意中忽视刑法所具有的通过约束实际适用刑法的法官的判断和行动。”［24］168对此，周光权教授认为：“行为规范所起的是一个行为指引和违法性判断思维引导的作用。这里的违法性判断思维指引，——对于公众而言，意味着其可以根据规范意识、规范感受去判断某一具体行为是否和刑法规范的基本取向不相一致。”但是，如果行为规范发挥的只是“行为指引和违法性判断思维引导”的作用，这种规范如何发挥作为判断违法性与否的评价标准的机能呢？不仅如此，周光权教授一方面认为“在违法性判断中需要考虑足以影响违法性程度的主观要素”，同时又认为“承认主观要素，并不等于肯定主观的违法性论。”［36］128这是自相矛盾的。第三，将故意、过失作为违法要素，承认主观的违法性要素，在刑法评价中过度的掺杂行为人的心情和社会伦理的因素，容易导致法官判断违法性的恣意性。有两种情形将是难以避免的：其一，在行为尽管并未造成法益侵害或者危险，但仅仅因为行为人的意思或者态度违反了社会伦理规范就认为其已经违法，从而扩大刑法的处罚范围；其二，即便行为现实的侵害了某种法益，但是因为行为人不具有某种主观要素，从而认定该行为并不违法，从而缩小刑法的处罚范围。相对来说，“结果无价值论明确区分客观要素与主观要素，客观要素是违法性的基础，而且客观要素容易判断。在对客观要素或客观的违法性作出明确判断后，再考察行为人对违法事实是否具有认识与认识的可能性，就限制了主观要素的判断对象与判断范围。”［12］108周光权教授也承认：“为了准确划定作为违法类型的罪状范围，从法益保护论出发对刑法进行客观解释，对其文言加以扩张或者缩小，是实质的判断构成要件符合性时不可或缺的内容。应当说，在进行类型化的违法判断时，不考虑所有的主观要素，罪状的外延的确可能更加明确。”［36］127第四，退一步说，即使承认目的、内心倾向、内心经过等是主观的违法要素，也不意味着故意、过失是主观的违法要素。［12］105山口厚教授认为，行为人意图进行法益侵害的行为意志，在增加法益侵害的危险性的意义上，应当作为影响违法性的要素。但是，不能将故意一般性的作为违法要素。故意只是对客观犯罪事实的认识，只能是责任要素，对于违法性的评价没有任何影响。［39］593因此，判断违法性时不需要考虑主观的违法要素。

2.行政犯、法定犯是否侵害法益？有学者认为行政犯只是违反规范、没有侵害法益，法益侵害说不能涵盖全部犯罪。这种观点也不妥当。

关于行政犯或者法定犯的法益，存在多种观点。第一种观点认为，自然犯是指侵害法益的犯罪，行政犯是威胁法益的行为。第二种观点认为，侵害法益或者给法益造成具体危险的犯罪是自然犯，给法益造成抽象危险的是行政犯。第三种观点认为，侵害法益的是自然犯，违反公共秩序的是法定犯。第四种观点认为，自然犯以对一定的法益的侵害、威胁为实质，行政犯则以对法规范的纯粹的不服从或者单纯不服从为实质。第五种观点认为，自然犯是同时包含形式要素（侵害法益即违法性）和实质要素（侵害法益）的行为，行政犯在本质上只是包含形式要素（违反行政意思）的一定的违反行为。第六种观点认为，自然犯是违反法规范及文化规范的行为，行政犯虽然违反法规范，但是并未违反文化规范。第七种观点认为，自然犯与行政犯在概念上没有区别，只是在犯罪成立条件上存在区别。第八种观点认为，自然犯违反了社会伦理的义务，行政犯只是单纯妨害民族共同体的某种机能的生活活动的顺利，在伦理是中性的、无涉的。［16］3—4

就上述观点而言，因为自然犯、行政犯与侵害犯、具体危险犯和抽象危险犯不具有对应关系，换言之，自然犯中也有抽象危险犯，行政犯中也有侵害犯与具体危险犯。因此，第一和第二种观点是不正确的。因为公共秩序也是一种社会法益，违反公共秩序的行为并非一定是行政犯，所以，第三种观点是不正确的。因为立法者制定某一法规，都是为了实现一定的目的（保护法益），而不可能是为了保护某种规范而制定该规范，否则，由于国家可以不受限制的制定法规范，非但无法给国家和公民带来利益，反而会限制公民的自由。因此，第四、第五和第六种观点是不正确的。上述第七种观点并未提出区分自然犯与行政犯的区分标准。［13］351—353综上，主张行政犯是单纯违反法规的行为，并未侵害或者威胁法益的观点是不妥当的。应当认为，“国家之所以命令、禁止某种行为，不是单纯为了强制国民去服从，而是为了实现具有法的价值的事态、关系或者阻止无价值的事态去命令、禁止某种行为。因此，认为行政犯是单纯的不服从犯或者单纯行政上的违反义务的见解，是不正确的。因为即便是行政法规，也不是仅仅为了单纯强制国民服从而向国民发布命令、禁止，而是为了维持和实现行政主体认为有价值的事态、关系才发布命令、禁止。国家对于这种有价值的事态的关心（利益）是一种法益。因此，行政犯也包含对法益的侵害或者威胁。”［16］36换言之，就行政犯而言，“维护规范效力只是一种表面现象，真正的目的仍然是保护法益。”［40］37

3.关于身份犯的处罚根据。在刑法上，围绕渎职罪等，存在着根据身份的不同规定具体罪名的现象。对此，有学者认为原因在于刑法关于犯罪的本质采取了义务违反说。［5］91—92本文认为，这种观点是不妥当的。

根据身份是违法要素还是责任要素，日本刑法理论将身份区分为违法身份与责任身份。违法身份，是指“由于存在某种身份，使得主要的保护法益或者次要的保护法益的侵害成为可能，身份为这样的法益侵害的可能性奠定了基础，由此而被规定为犯罪的成立要件。”［41］37责任身份，是指“由于存在一定的身份，虽然在法益侵害方面并没有什么差别，但却使得责任非难得以加重或者减轻，从而身份被规定为构成要件要素。”［41］37之所以区分违法身份与责任身份，大冢仁教授认为主要是因为对义务的违反存在差异。“必须率直的承认犯罪中也存在应该作为义务违反来把握的一面。例如，尽管被侵害的法益完全同一，但是，在所谓不真正身份犯中，有身份者的行为比没有身份者的行为受到更重的处罚等，无视身份者的义务违反的观点，就难以说明其更重处罚的理由。”［5］91—92野村稔教授认为，刑法上之所以要求某些罪名具有某种特定的身份才能构成犯罪，或者对于其刑罚予以加重或者减轻，是因为具有一定的身份而负有特别的义务。［42］94

但是，就违法身份而言，身份的意义不在于说明行为的规范违反性，更不在与说明行为的反伦理性与缺乏社会的相当性，而在于说明法益侵害。［40］27山口厚教授认为：“在违法身份犯中，由于身份的存在，而使主要的保护法益或者次要的保护法益的侵害成为可能，身份为这样的法益侵害的可能性奠定了基础，由此而被规定为犯罪的成立要件。——违法身份可以统一理解为，是这种身份为法益侵害的可能性奠定了基础。”［41］37马克昌教授也认为：“身份犯不是侵害特别义务，而是违反特别义务；它侵害的不是特别义务，而只能是一定的法益。”［43］151换言之，行为主体之所以成为违法要素，也是因为行为主体通过实施侵害法益的行为造成了法益侵害的结果。对于违法身份犯而言，如果不具有该身份，也许不可能侵害该法益，从而无法成立犯罪。

四、法益侵害说面临的危机及其克服

法益侵害说面临的危机，主要是法益概念的精神化、抽象化，以及保护法益的早期化问题。其中，前者是指，由于出现了环境、秩序等被认为难以还原为人的生命、身体、自由、财产等具体生活利益的抽象法益，导致法益概念的精神化、抽象化；后者是指，将对于传统的具体生活利益的保护提前，只要有发生侵害法益的危险，哪怕是抽象危险，刑法也会介入其中，这被称为法益保护的早期化。由于法益侵害说的“没有法益侵害，就没有犯罪”的限定犯罪成立范围的机能逐渐萎缩，以至于出现了主张刑法的任务是保护规范而非保护法益的观点。［44］53—54

（一）关于法益概念的精神化、抽象化问题

法益概念的精神化认为，法益体现的是立法的精神与目的，其意义不仅在于规范评价，更重要的是对刑法解释和刑法概念构成方法论的指导。在进入20世纪以后，德国学者霍尼希（R.Honig）提倡将法益解释为各个刑罚法规中所承认的立法目的，施温格（E.Schwings）将法益理解为刑法中的解释及概念构成的指称，这些观点导致法益的概念进一步精神化。由于这种方法论的法益概念只是注重法益概念对于犯罪构成要件的解释机能，至于某种法益是否受到犯罪行为的侵害或者威胁，以及法益对于限制刑法处罚范围的作用，都可以在所不问，使得法益概念丧失了应有的意义。在我国，也有学者主张法益概念的精神化，认为个体的、物质化的法益概念以及传统的法益侵害说应当吸收规范违反说的合理内核，正视法益的精神化和流动性，并且主张承认超个人法益的存在。［45］10—11还有学者主张重新解读法益概念，认为法益概念应当由物质向精神扩张，法益的范围由个人法益蔓延到超个人法益，法益的基点由人本主义扩展到非人本思维。［46］106—109

本文认为，上述观点并不妥当。理由是：第一，刑法之所以将法益侵害或者威胁作为犯罪的本质，是因为可以通过实体的、可见的侵害来限定犯罪的处罚范围。换言之，法益必须是在现实中可能受到事实上的侵害或者威胁的利益，而精神的东西是难以受到侵害的，即便受到了侵害也难以评价，因此不可能成为法益。［13］165罗克辛教授认为：“法益不需具有必要的物的具体现实性，财产所提供的物的使用权，或者通过强制禁止所保护的意志活动自由，都不是有形有体的对象，但是它们确实是经验现实的组成部分。另外，基本权利和人权，像人格的自由发展、表达自由或者信仰自由，都是法益。对这些权利的克扣会导致社会生活中很现实的损害。同样，国家制度，像司法机构或者货币体系或者其他的公众法益，虽然不是有形有体的对象，但是它确实是生活所必要的现实，对它的损害会长远的危害社会的效能和公民的生活。”［23］151第二，法益概念的精神化、抽象化，并不意味着法益理论的衰落和可以被取代。社会法益和国家法益等超个人法益与个人法益没有质的差别，只是存在数量上的差别，不是超越个人的统一实体，而是不特定或者多数个人利益的集合。国家或者社会，不可能脱离个人而单独成为法益的主体。即便是环境法益等新型法益，也并非是与个人生活无关的生态利益。无论法益如何被抽象化，仍然难以偏离必须具体化为人的生活利益的传统立场。即便是对普遍法益的保护，也必须遵循具体的、可视的传统方式。［47］13—15“保护普遍法益，其最终目的也还是在于保护人自身的生活利益。换言之，即便是所谓普遍利益，其内容最终也还是要限定于与人的生命、身体、财产、自由的保护有关的领域。”［35］116第三，法益概念的精神化、抽象化，将使法益概念丧失应有的机能，导致处罚范围的不当扩大。自由主义是法益概念的核心，法益理论的价值在于其基于自由主义思想而产生的批判功能。［48］法益的主要机能不是“有法益侵害就有犯罪”意义上的积极的入罪机能，而是“没有法益侵害就没有犯罪”意义上的消极的去罪机能。［35］116倘若认同法益概念的精神化、抽象化，其与规范的意义将相差无几，“其结局是将宗教、伦理的价值观本身也作为法益，从而导致刑法干预国民生活的一切领域，扩大刑法的处罚范围。”［47］13德国刑法理论的发展也证明：“强化法益侵害对于不法的基础性意义，这是现代法治国家刑法理论发展的大势所趋，是避免重蹈意志刑法之覆辙的必由之路，更是保障公民基本自由的必然要求。”［49］394从这个意义上讲，宗教的、伦理的、政治的以及其他价值观等精神化的、抽象的法益，不能作为法益的内容。

对法益概念的精神化、抽象化，德国、日本等国学者也在进行反思。例如，针对法益概念的精神化、抽象化，迈尔和韦尔策尔（H.Welzel）构建了物质的法益概念，特别是韦尔策尔将法益定义为纯粹规范所保护的实在的状态与对象，从而使得法益概念的精神化现象得到了一定程度的扭转。坚持物质的法益概念，有利于发挥法益概念的机能，使违法性成为可以客观认定的现象，从而有利于保障公民的合法权益。在日本，多数学者反对法益概念的精神化，强调法益必须具有可能成为犯罪的侵害对象的现实的、事实的基础，或者必须是在因果上可能变更的东西。［13］156即便是主张法益侵害说与伦理规范违反说的折中说的学者，也反对这种主张法益概念精神化的观点。例如，大冢仁教授认为：“今日的刑罚法规，都是以从我们个人的观点来看属于生活利益或者属于国家的、社会的观点中的利益为保护的对象，可以认为犯罪是以法益侵害为其核心来构成的。即，通说的法益侵害说的立场基本上是妥当的，必须摒弃把法益观念精神化、视其为立法目的的霍尼希、施温格等的见解。”［91］91

（二）关于保护法益的早期化问题

进入21世纪以来，无论是德国、日本还是我国刑法，出现了法益保护的早期化、前置化趋势。一方面，处罚预备犯、未遂犯已经原则化；另一方面，针对环境犯罪、恐怖主义犯罪、经济犯罪、危害公共安全犯罪等，刑法大量规定了抽象危险犯。对此，日本刑法理论上有三种观点：第一种观点认为，根据重视刑法的规范意识形成机能的立场，为了形成适合现代社会的伦理规范，应当肯定通过刑法保护的早期化从而形成刑法上的行为规范的积极意义。第二种观点认为，刑法保护对象应当仅限于个人的生命、身体、自由、财产等法益，基于法益概念所具有的保障自由的机能，应当认为刑法保护的早期化是刑法对社会生活的过度介入。第三种观点认为，在现代社会中，刑法保护的早期化是迫不得已的，需要在适用上进行必要的限制。［50］

对抽象危险犯的处罚，是保护法益的早期化的典型。正如雅克布斯教授所言：“一种特别令人感叹的发展是，把保护相当严密的划定范围的法益特别是私人法益的刑法通过这种法益范围的延伸引向抽象的危险犯。”［26］118从形式上看，对抽象危险犯的处罚与对实害犯、具体危险犯的处罚存在差异。“由于被保护的错综复杂的法益的具体明显的损害是不可能或者很难证明的，立法者越来越多的倚重抽象危险犯的工具；根据经验，或者只要它的大量出现，可能导致机能障碍的，单单行为的实施就可处以刑罚，而不取决于对人的任一具体危险的证据。”［51］298刑法理论上的拟制危险说坚持这种观点，认为在抽象的危险犯的场合，并不需要某个行为现实的会对法益产生何种程度的危险。［52］187周光权教授也认为：“抽象危险犯的概念是难以把握的，它的存在与法益侵害说多少有些矛盾：在根据一般社会经验确定抽象危险是否存在时，究竟是保护法益还是保护社会的规范关系？实在难以说清。法益侵害说往往基于个人主义、自由主义的国家观，协调个人与国家、社会、他人的利益冲突。要达到这个目标，法益侵害说视野中的法益就应当是具体的、与个人有密切关联的利益。但是，把对社会法益的抽象危险也视为法益侵害，会使法益概念抽象化、精神化，也与个人法益保护原则、谦抑的法益保护原则有冲突。这样的法益侵害说只不过是社会伦理规范违反说换了一个说法而已。”［19］166“刑法规定抽象危险犯，已经不是在保护通常意义上所说的法益。——我们完全可以说在抽象危险的情况下，刑法实际上是在保护一种相当抽象的社会规范关系，而不是在保护法益。”［27］950—951还有学者认为：“以抽象危险犯为特征的法益保护前置化措施，体现出现代刑法与传统刑法的不同之处，即不是把罪行的中心放在对法益的侵害结果上，而是放在对行为者的行为义务的违反上。换言之，行为者的行为即使没有对特定的法益造成损害结果或具体危险，但是只要违反了义务规范，就推定行为对法益产生了侵害的抽象危险，就应该受刑法上的否定性评价。”［53］30

但是，上述观点并不妥当。第一，抽象危险犯中的危险是对法益的危险，规定抽象危险犯是为了提前保护法益。［40］36如果抽象危险犯不要求与法益具有关联性，那么就不是真正的危险犯。罗克辛教授也认为，刑法之所以处罚抽象危险犯，应该认为是为了实现对法益的有效保护，而且这种前移是必要的。［23］159只不过，与侵害犯和具体危险犯相比，在抽象危险犯的场合，还远未达到侵害法益的程度。即便如此，刑法也将其作为犯罪加以处罚。可见，刑法规定抽象危险犯是为了更好的保护法益。第二，无论是具体的危险还是抽象的危险，都需要判断是否存在侵害法益的可能性。具体的危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的紧迫（高度）危险。抽象的危险犯中的危险通常不需要司法上的具体判断，只需要以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险即可。［2］167—168换言之，在抽象危险犯的场合，也需要根据行为对对象、状况等行为当时的各种情形，判断有无危险；如果连抽象的危险也没有，就不能成立犯罪。［41］45—46不难看出，具体危险犯与抽象危险犯等在性质上都具有侵害法益的危险，只不过在危险程度上存在差异而已。

五、结论

综上，关于犯罪的本质，义务违反说与近代刑法严格区分法与道德的做法相背离，违反近代以来各国宪法所坚持的人民主权和保障基本人权的要求，是一种以维护专制统治为目的的国家主义或者权威主义刑法理论。文化规范违反说无法说明行政犯的违法实质，导致犯罪的成立范围过于狭窄。伦理规范违反说违背行为刑法的基本原理，以刑法手段强制人们实施合乎道德要求的行为，过分限制个人自由，使刑法陷入思想刑法或者心情刑法。法规范违反说在判断是否违法时考察行为人的心情，混淆违法判断与责任判断；导致对立法的盲目服从，难以起到法益侵害说所具有的批判作用。刑法的目的和任务是保护法益，犯罪的本质是侵害或者威胁法益，而不是义务违反或者规范违反。尽管目前出现了法益概念的精神化、抽象化，以及法益保护的早期化等问题，但不足以撼动法益侵害说的地位。

［1］高铭暄，马克昌.刑法学［M］.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2010：50.

［2］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2011：90.

［3］冯军.刑法的规范化诠释［J］.法商研究，2005（6）.

［4］牛忠志.论犯罪本质的义务违反说优越于法益侵害说［J］.法学论坛，2014（1）.

［5］（日）大冢仁.刑法概说（总论）［M］.冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2003：91—92.

［6］（日）浅田和茂.刑法总论［M］.东京：成文堂，2007：86.

［7］（意大利）帕多瓦尼.意大利刑法学原理［M］.陈忠林，译.北京：法律出版社，1998：77.

［8］郑逸哲.德国刑法学者与纳粹主义［J］.现代刑事法与刑事责任［M］.台北：台湾刑事法杂志社基金会，1997：791.

［9］川端博.刑法总论讲义［M］.东京：成文堂，2006：80.

［10］周光权.刑法总论［M］.北京：中国人民大学出版社，2011：6.

［11］周光权.新行为无价值论的中国展开［J］.中国法学，2012（1）.

［12］张明楷.行为无价值论的疑问［J］.中国社会科学，2009（1）.

［13］张明楷.法益初论［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：207.

［14］（日）平野龙一.刑法总论II［M］.东京：有斐阁，1975：216.

［15］（日）前田雅英.刑法总论讲义［M］.东京：东京大学出版会，2006：49.

［16］（日）福田平.行政刑法［M］.东京：有斐阁，1978：15.

［17］（日）小野清一郎.新订刑法讲义总论［M］.东京：有斐阁，1948：119.

［18］（日）团藤重光.刑法纲要总论［M］.东京：创文社，1979：170.

［19］周光权.论刑法学中的规范违反说［J］.环球法律评论，2005，（2）.

［20］（日）大谷实.刑法讲义总论［M］.黎宏，译.北京：中国人民大学出版社，2008：84.

［21］陈志龙.法益与刑事立法［M］.台北：台湾大学丛书编辑委员会，1992：13.

［22］（日）西田典之.日本刑法总论［M］.刘明祥、王昭武译.北京：中国人民大学出版社，2007：24.

［23］罗克辛.刑法的任务不是法益保护吗［M］//樊文，译.陈兴良.刑事法评论.北京：北京大学出版社，2007：153—154.

［24］黎宏.行为无价值论批判［J］.中国法学，2006（2）.

［25］（日）平野龙一.刑法总论I［M］.东京：有斐阁1972：43。

［26］雅各布斯.行为 责任 刑法——机能性描述［M］.冯军译.北京：中国政法大学出版社，1997：1.

［27］周光权.行为无价值论的法益观［J］.中外法学，2011（5）.

［28］周光权.论常识主义刑法观［J］.法制与社会发展，2011（1）.

［29］（德）李斯特.德国刑法教科书［M］.徐久生，译.北京：法律出版社，2000：4.

［30］（德）罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）［M］.王世洲，译.北京：法律出版社，2005：14.

［31］（德）耶塞克，魏根特.德国刑法教科书［M］.徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：10.

［32］（德）雅各布斯.刑法保护什么.法益还是规范适用［J］.王世洲，译.比较法研究，2004（1）.

［33］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2011：90.

［34］黎宏.刑法学［M］.北京：法律出版社，2012：46.

［35］黎宏.结果无价值论之展开［J］.法学研究，2008（5）.

［36］周光权.违法性判断的基准与行为无价值论［J］.中国社会科学，2008（4）.

［37］（日）井田良.刑法总论的理论构造［M］.东京：成文堂，2005：1.

［38］（日）前田雅英.现代社会与实质的犯罪论［M］.东京：东京大学出版会，1992：70.

［39］（日）山口厚.日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论［J］.金光旭，译.中外法学，2008（4）.

［40］张明楷.结果无价值论的法益观——周光权教授商榷［J］.中外法学，2012（1）.

［41］（日）山口厚.刑法总论［M］.付立庆译.北京：中国人民大学出版社，2011：37.

［42］（日）野村稔.刑法总论［M］.全理其，译.北京：法律出版社，2001：94.

［43］马克昌.比较刑法原理——外国刑法学总论［M］.武汉：武汉大学出版社，2002：151.

［44］（德）G·雅各布斯.罪责原则［J］.许玉秀，译.刑事法杂志，1996（2）.

［45］王拓.法益理论的危机与出路［J］.西南科技大学学报（哲社版），2011（4）.

［46］舒洪水，张晶.近现代法益理论的发展及其功能化解读［J］.中国刑事法杂志，2010（9）.

［47］黎宏.法益论的研究现状和展望［J］.人民检察，2013（7）.

［48］杨萌.德国刑法学中法益概念的内涵及其评价［J］.暨南学报，2012（6）.

［49］陈璇.德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势［J］.中外法学，2011（2）.

［50］高桥则夫.刑法的保护的早期化与刑法的界限［J］.法律时报，2003（2）.

［51］魏根特.论刑法与时代精神［M］//樊文，译.陈兴良.刑事法评论（第19卷）.北京：北京大学出版社，2007：298.

［52］（日）团藤重光.刑法纲要各论［M］.东京：创文社，1990：187.

［53］姚贝，王拓.法益保护前置化问题研究［J］.中国刑事法杂志，2012（1）.