专家制度与价值制度之间——环境风险规制的困境与出路

胡帮达

（北京大学 法学院，北京 100871）

【法坛论衡】

专家制度与价值制度之间
——环境风险规制的困境与出路

胡帮达

（北京大学 法学院，北京 100871）

风险社会理论要求行政机关规制风险时在专家制度和价值制度上作出选择。其中，风险规制的目标确定应当选择价值制度，风险规制的手段选择应当采用专家制度。然而，我国环境风险规制的制度在设计或实施时对专家制度和价值制度的选择或运用上存在混乱和不完善之处，应当进行完善或重构。

环境风险；规制；价值

我国的环境保护工作一直以来都是由行政主导或者政府包办的，环境风险①本文所称的“环境风险”是指因人类的开发利用活动而导致的环境污染或生态破坏的可能性。规制也因此成为政府的“专利”。然而，30年的实践表明，这种政府“垄断”的环境风险规制并未取得其预设的消减环境风险的效果。我国的环境风险与日俱增，公众对政府的环境风险规制日益不满，中国环境保护的奠基人之一曲格平先生甚至警告：“不消除环境污染，不保护好生态环境，也要亡党亡国。”［1］为了打破政府环境风险规制的“垄断”，完善当前的环境风险规制制度，已有学者从不同的角度提出了对策和建议，其中一个已经取得广泛共识的观点或提议就是将公众价值引入到环境风险规制过程中，即建立环境风险规制的公众参与制度。然而环境风险规制又不能脱离科学理性，过度的或不适当的公众参与会对科学理性形成“干扰”。那么环境风险规制的制度天平在处理环境行政规制中的科学理性和公众价值理性的关系时应偏向哪边？环境风险规制应当在哪些方面、何种程度上融入公众价值？环境风险规制中科学理性应当怎样定位？

我国环境问题日益严峻的局面与上述问题在实践中和理论上都没有得到澄清有关。为此，笔者试图从风险规制的一般理论分析在风险规制过程中如何处理专家理性与公众价值的关系，进而对我国环境风险规制的问题提出应对之策。

一、风险规制的制度模式分析

风险与不确定性相关，是由行动或政策引发的可能性、机会或可能事件。［2］因此，风险与人类社会的发展总是如影随形。我们事实上已经进入德国学者乌尔里希·贝克所称的“风险社会”。与传统风险不同的是，“风险社会”中的风险与科技的发展密切相关，是现代化的副产物。随着环境污染、生态危机、食品安全等现代技术相伴的风险不断发展并引起社会的广泛关注，风险规制已经成为现代政府的一项重要任务。［3］

然而，对威胁环境和公众健康的风险实施规制，却又是政府行为中最具争议的领域之一。政府究竟如何做，才能在技术突飞猛进的时代，有效地控制与技术相伴随的各种风险，使其不至于对人们的身体健康造成危害，不至于对生态环境造成不可逆转的污染和破坏，已经成为政府风险规制合法性与合理性的重大议题。主流的观点认为，政府必须在两种风险规制制度模式之间作出抉择，要么是主要依据科学作出决策，要么是主要依据价值作出决策。［4］1对前者而言，政府主要是依靠专家的知识来作出判断，对后者来说，政府的决策应当通过民主程序来支配。换言之，风险规制需要在专家制度模式和价值制度模式之间作出选择。

1.专家制度模式

根据行政法的原理，行政机关风险规制行为的合法性来自于代表民意的立法机关的指令，即所谓的“传送带”理论。但风险社会中，与传统的风险相比，现代社会的技术性风险的显著特点就是不确定性。立法机关不可能制定详细的、严密的法律规范为行政机关的风险规制行为提供依据。它只能通过立法对行政机关的风险规制行为进行宽泛和模糊的授权，具体的风险规制的标准则交由行政机关自由裁量。［5］随着行政规制范围的扩大及其规制事务的专业化和技术化，风险规制的立法职能日益转到行政机关，“法律之治”已经变成了“规章的统治”。［6］在此背景之下，为了增强行政机关自由裁量权的合法性，行政机关通常将复杂的风险规制事务交给受过专业训练的、有经验和专业知识的专家去处理，进而形成风险规制的专家制度模式。

在专家制度模式下，风险的行政规制机关在风险规制的决策中主要依赖专家理性或者科学理性。其理论预设是，风险是客观的，因为风险规制是一个科学概念，是一个事实问题，与价值无涉。正如贝克所言，现代化风险滋生了对知识的依赖，在任何情况下风险可能导致的危险都需要科学的“感受器”——理论、实验和测量工具——为的是使它最后变成可见和可解释的危险。［7］26尤其是对那些不为人的眼睛和感觉所认识的损害人体健康、破坏生态环境的东西，比如核辐射、化学污染、转基因作物等，一般人不具备判断此等风险的专业知识，因而这个时候必须要借助专家知识。［8］与此同时，专家制度的拥护者还认为，为了尽可能地保持风险决策的客观性，进入规制过程的科学必须同政治、政策、法律以及公众非理性的恐惧和武断的价值保持距离，以免科学分析受到“毒害”。在此，公众的价值很难获得专家的支持和认同，或者公众的价值只能作为风险决策的参考。

2.价值制度模式

当立法机关不能给行政机关的风险规制行为提供充分的合法性资源时，另一种可选择的替代方式就是模仿立法机关的立法程序，将公众引入风险规制的过程中来，通过公众参与增强行政机关风险规制的合法性。这是参与式民主理论的体现，即公民对公共事务的共同讨论、共同协商、共同行动解决共同体的公共问题。［9］在风险规制领域，相对专家制度而言，公众参与就是将公众的价值偏好融入风险规制的决策过程中，从而形成风险规制的价值制度模式。

从风险社会和风险规制的角度解释，价值制度模式源于科学理性与社会理性的断裂。一方面，面对现代文明的风险，专家的认识和公众的认识迥异。比如对于健康的风险，公众最关注的是放射性废物、核事故产生的辐射，对水流的工业污染以及有害物质的堆放点，但是环保署的专家认为这些问题不值得如此关注，他们认为不被公众重视的室内空气污染和氡气对健康的危害更大。［10］65另一方面，风险的客观性理论遭到挑战。正如上文所述，科学认为风险是可以通过实验、数学概率来客观描述的，但风险社会理论认为，风险不完全是客观性的，其中暗含了伦理与价值。风险的特点不在于它是什么的简单事实，而在于它是一系列的价值判断。［10］67而即便风险客观化之后，它迟早会出现风险可接受性的问题，并重新回到我们希望如何生活的问题。［7］27

价值制度模式的提倡者会认为科学只是一个有限的决策工具，科学客观性只是一个神话，因为“科学总是要放弃它们实验逻辑的根基，而与商业、政治和伦理建立一夫多妻制的联系”。［7］29行政机关应采取更为民主的风险规制进路，应当推动风险决策的公众参与，并保证对特定技术风险引起的价值冲突进行充分的讨论。［4］15在一个民主的国家里，政府应该遵循全体公民的意愿，而不是受自以为是的技术精英们的控制。

二、风险规制的制度选择

从行政规则制定的角度来看，风险规制包括风险规制目标的确定和风险规制手段的选择。风险规制目标的确定是指行政机关应当对哪一些风险进行规制以及这些风险分别位于行政机关风险规制议程的何种位置。［5］一般情况下，这属于价值选择的问题，关涉人们愿意在何种状态下生活。而专家相对于公众来说，在价值知识方面并不具有优势。［6］专家虽然也有自己的价值，但专家不能把自己的价值强加于公众，因为价值问题并不像事实问题一样在大多数情况下有真伪对错之分，而更多的是个体的偏好或取向问题。在一个民主社会，行政机关风险规制目标的选择不应与公众价值偏离太远，否则其风险规制行为的正当性与合法性将会受到质疑。为此，在风险规制目标的选定上，行政机关应当考虑大部分社会成员（至少要包括可能受其规制行为影响的公众）的价值倾向。其中最好的途径就是引入公众参与，发挥价值制度的作用。

风险规制手段的选定是指行政机关为达到已确定的风险规制目标而采取的措施。相对于价值判断而言，风险规制手段的选择通常情况下属于事实范畴，行政机关规制手段的选择应当符合工具理性，即采用能够实现公共利益最大化的风险规制的方式方法。换言之，行政机关的风险规制手段应当经得起成本收益的分析。［10］132－134其一般的步骤是：首先，确定所有能实现风险规制目标的手段；其次，评估每种手段实现目标的有效程度；第三，在成本收益的比较上从中选择能最大程度实现目标的手段。［6］而对于可供选择的手段、成本收益的分析，相对于未经过系统训练的只能从经验上来对规制手段能否达致其目标进行判断的公众，专家有着明显的知识优势。此时的公众参与反而有可能影响专家的理性分析并导致选择的手段偏离公共利益最大化的目标，理性的做法是发挥专家制度的优势。

综上，在一般情况下或者理想状况下，风险规制的目标选择属于价值判断，风险规制的手段选择则是一个事实问题。前者应当侧重价值制度的运用，后者应当强调专家制度的作用。然而，现实世界的风险规制往往比理论上的分析要复杂得多，尤其是事实和价值并非泾渭分明。在此情境下，上文提供了一个基本的分析进路，其使用则需要具体情况具体分析。

三、我国环境风险规制问题

环境风险是现代风险的重要组成部分，正如台湾学者叶俊荣教授所言，“理想的环境品质的设定、环境影响的评估、环境改善的认定，设计科技水准的考量，而这种高度的科技背景，使得环境决策的风险浓厚”。［11］对环境问题的法律应对实质上经常转化为如何通过法律规则的制定和实施来规制环境风险。［12］环境法的立法理念和目的、立法原则以及基本制度的设计都体现了风险规制的理论。然而正如上文所述，风险社会中代表民意的立法机关不可能通过制定完善的法律来指导行政机关的具体风险规制行为，环境风险的规制不能完全寄希望于立法的完善，而应将重点放在增强行政规制制度的实效上。三十年来中国制定了近三十部环境、资源、能源清洁生产与循环经济促进方面的法律，但中国的环保法律没有发挥出应有的作用，各项制度都没有完全实现预期的目标。［13］352我们的方针是领先的，但实践是脱节的。［1］因此，我们应当从行政机关的环境风险规制过程进行反思，探求完善之策。

以上文风险规制的制度模式为分析进路反观我国的环境规制现状，不难发现我国的环境风险规制制度的设计没有区分事实与价值，从而没有发挥价值制度和专家制度应有的功效，典型的问题就是环境风险规制目标的确定中价值制度的缺位或不完善，以及环境风险规制手段的选定中专家制度的不完善。

1.环境风险规制目标确定中价值判断的缺位

环境风险规制目标的确定过程是指规制机关确定应当对哪些环境风险进行规制以及对这些风险规制到何种程度，即划定需要规制的环境风险与剩余的环境风险之间的界限的过程。这是一个风险可接受性的价值判断过程，应当由公众参与来实现，而不应当由环境风险规制机关交由科学或专家决定。因为环境风险规制更多地不是要“评估和减少风险，而是要逐渐形成对理想的生态系统条件的共识”，即形成对环境风险可接受性的共识。［4］9虽然在环境规制决策中，科学的适当作用至关重要，而环境风险规制机关也确实需要发展可靠且具有相关性的环境风险科学分析，但是环境风险规制机构为了回答那些本应不是科学要回答的问题而求助于科学就不合理。这种制度就是价值的缺位。

我国环境标准的制定就是价值缺位的典型例子。环境标准作为各国环境法的一项基本制度，［14］旨在通过以量化方法来预测、判断和说明环境承载能力，约束人类的环境利用行为，间接地实现对环境污染和生态破坏行为的“事前控制”。［13］74环境风险规制的其他制度，如“三同时”制度、环境影响评价制度等的实施都依赖于环境标准的执行。在某种程度上，环境标准可以作为可接受风险与不可接受风险的分界线，即环境标准背后体现的是环境风险应当被限制在什么程度上。这是对风险规制价值目标的选定，其决定应当体现公众的价值。因为科学本身并不能发出环境标准应当设定在哪里的指令，［15］“听从科学”的辩解并不能证明特定数值选择的正当性。［16］

然而，我国环境标准的制定不是这样。环保部制定的《环境标准管理办法》（1999年）和《国家环境保护标准制修订工作管理办法》（2006年）虽然规定了环境标准草案要征求公众意见，但是对征求意见的内容、对象、具体程序以及公众意见对标准制定的效力等关键内容没有作出具体规定。这导致环境标准制定的过程中公众参与的不足或不能，进而出现了公众认为需要制定标准的事项没有被环境保护部门纳入规制议程，而环境保护部门制定的标准不以人体健康为依据的不合理现象。［17］以PM2.5为例，它在2009年征求意见时被要求纳入空气质量指标，没有被环保部门采纳，而2012年的《环境空气质量标准》中PM2.5年平均和24小时平均浓度分别为0.035毫克／立方米和0.075毫克／立法米的确定过程并没有公众参与，环保部门也没有给出相应的解释。

我国环境风险规制目标确定过程中价值缺位的另一个典型例子就是环境影响评价制度。该制度是指决策者在作出可能带来环境影响的意思决定之前，对环境的现状进行调查，在此基础上提出各种不同的可供选择的方案，并就各种方案可能造成的环境影响进行预测、评价和比较，从而选择最适合于环境保护的意思决定。［18］其中环境影响评价的对象、范围作为环境风险规制的目标，从风险规制的制度选择来看，应充分体现公众的价值取向，在制度设计层面应当有公众参与。

我国《环境影响评价法》（2003年）也确实规定了环境影响评价的公众参与权（第5条），但是环保部制定的《环境影响评价公众参与暂行办法》（2006年）将公众的参与限于需编制环境影响报告书的建设项目和可能造成不良环境影响并直接涉及公众环境权益的专项规划，没有涉及需要编制环境影响报告表或者填报环境影响登记表的建设项目。

从风险规制目标选择的程序方面来看，那些需要编制环境影响报告表或者填报环境影响登记表的建设项目，公众参与的豁免其实就是行政机关自以为是地“代表”公众对环境风险规制目标进行确定。公众的价值因此被忽略了。

2.环境风险规制手段选定中专家理性不足

在环境风险规制目标确立以后，则需要决定采取实现该目标的规制手段。如上文所述，风险规制手段的选择在一般情况下相对于风险规制目标的确定来说更偏向于事实判断，在制度设计层面应当充分发挥专家的科学理性。从专家制度模式来分析，风险规制的手段选择应当充分利用科学知识的优势，确保专家的独立性，使其能够提供最佳的规制方案。

由于环境风险的规制需要耗费大量的资源或费用，不同的规制手段耗费的成本和产生的收益是不一样的。以最小的成本实现效益最大化的手段应当是最佳的手段或方案。这是考虑各方面的因素，综合利用不同学科的专业知识并通过科学的方法从不同的方案中挑选得来的。以此观之，我国环境风险规制手段的选择中没有充分体现专家理性。换言之，我国的环境风险规制选择的手段或方案不是最佳的。其中最主要的就是缺乏对环境风险规制措施的成本－收益分析，没有考虑风险规制措施带来的附加风险。

比如，为了使一项污染物的排放不超过规定的环境标准，环保部门既可以采取直接的管制命令方式限制企业排放，也可以采用市场激励的方法，如污染者付费、排污权交易、环境税、环境保险、绿色市场等方式。但我国当前的大多数环境规制手段仍然是管制命令式，并没有在上述手段中通过成本收益的方法进行权衡。又比如，我国建设项目环境影响评价既没有替代方案的要求，也没有对拟议的项目进行成本收益分析的要求，从而使环境影响报告书的审批机关无从选择最佳方案。

四、我国环境风险规制制度的完善

风险社会中的风险既有客观性也有主观性，对风险的规制应当坚持主客观相统一的立场。其中风险的客观性要求风险规制应当坚持科学理性，发挥专家优势；风险的主观性要求风险规制要反映社会理性，融入公众参与。前者强调事实判断，后者强调价值判断。本文分别称在此基础上形成的理想型的风险规制制度为专家制度和价值制度。一般情况下，风险规制的过程包括规制目标的确定和规制手段的选择过程，而风险规制目标的确定主要属于价值判断，应当选择价值制度模式；风险规制手段的选择主要属于事实的判断，应当选择专家制度模式。虽然在很多情境下事实和价值难以区分，但笔者认为上述理论框架可以为我们检视中国的环境风险规制制度的合理性提供一个分析进路。

以此为视镜，笔者发现我国的环境风险规制制度在规制目标的确定上价值判断没有得到充分合理的反映，在规制手段的选择上没有充分体现科学理性。对此，为了化解环境风险规制中科学与民主的冲突，我国的环境风险规制制度应当在专家制度和价值制度之间进行选择和完善。首先，环境风险规制机关在规则制定前应当对事实和价值作一个大致的区分，明确环境风险规制的目标和手段。其次，环境风险规制机关制定的规则中，针对环境风险规制的目标确定过程设置公众参与的环节并明确公众的意见或建议对环境风险规制机关决定规制目标产生的效力。再次，为实现环境风险规制的目标，制度设计时，应在环境风险规制机关的规制手段选择方面尊重科学理性，充分利用专家的知识，引入成本收益的分析方法，使得最终选定的规制手段或方案能够以最小的成本实现公众利益的最大化。

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The Expert System and the Value System：Problems and Solutions to Environmental Risk Regulation

HU Bang-da
（Law School，Peking University，Beijing 100871，China）

The theory of risk society requires the regulatory body tomake choices between the expert system and the value system in their risk regulation.It is believed that the value system should be adopted in the decision－making process of the goals of risk regulation，while the expert system should be applied in the choosing of the regulated measures.However，there aremany problems and confusions in the process of system designing or implementing in China’s environmental risk regulation，and this system should be improved or reconstructed.

environment risk；regulation；value

D922.6

：A

：1672－3910（2014）01－0098－05

2013－10－20

胡帮达（1986－），男，江西上饶人，博士生，主要从事环境与资源保护法学、核政策与法律研究。