从民事公诉的实践困境展望行政公诉制度的建立

赵 颖

(北京工商大学 法学院，北京 100048)

行政公诉与民事公诉分别是检察权在行政诉讼和民事诉讼领域的扩展，二者都属于公益诉讼，是检察机关在特定情形下，为维护国家利益或社会公共利益，以原告的身份将一定种类的行政案件或民事案件提交人民法院审判的制度。所不同的是，行政公诉所针对的是行政主体损害公益的违法行政行为，民事公诉则针对民事主体损害公益的民事违法行为。目前，学界大多把检察机关的民事公诉与行政公诉在相同的理论基点上相提并论，认为二者都是在维护公益的实践需要下民行检察制度的新发展。但进一步思考会发现，二者并非在同一理论基点上，而且现实“待遇”也不相同。新《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”尽管条文中并未明确“法律规定的机关”是否包括检察机关，学界意见亦不尽一致，但实践中甚至在修法之前检察机关提起民事公益诉讼的案例已有多起，民事公诉开始“崭露头角”。相比之下，行政公诉却前途未卜，尽管学者们的研究和呼吁已有不少，但在《行政诉讼法》的修改仍悬而未决的情形下，行政公诉的命运似乎还是个未知数，实践中也难觅行政公诉的真正踪影。这种反差令人深思，而且实践中民事公诉面临诸多困境，这些状况进一步提示我们：在我国《行政诉讼法》面临修改之际，需要关注和重视另一种公益诉讼制度——行政公诉。

一、实践中民事公诉不能承受之重

从实践来看，即便在新修改的《民事诉讼法》规定民事公益诉讼之前，在“缺乏法律依据”的情形下，各地检察机关提起民事公益诉讼已有不少尝试，也有一些检察机关支持行政机关对损害公益的违法行为提起民事诉讼的案件。尽管实践中检察机关提起民事公诉在一些个案中确实比较有效地保护了国家利益或社会公益，但毋庸讳言的是，民事公诉承载了过多的负担。

以我国环境保护领域为例，环境公益诉讼是以司法手段维护社会公共利益的重要法器，是维护全社会环境权益的重要防线。检察机关除了对污染者提起刑事公诉外，也会参与或介入环境民事公益诉讼中，其中不乏作为原告对污染者提起环境民事公诉的情形，如广州市海珠区人民检察院诉陈忠明水域污染损害赔偿纠纷案(2008)、贵阳市人民检察院诉熊金志等人违法修建破坏水源保护区案(2008)、江苏锡山区人民检察院诉李华荣等人破坏高速公路公共环境案(2009)等。而实践中由于种种原因环境公益诉讼立案受理难，据统计，从2000年到2013年，全国环境公益诉讼案件总计不足60起,从起诉主体看，绝大多数是行政机关和地方检察院等公权力机关，环保组织起诉的案件很少，个人诉讼更是难上加难。[1]应该说，检察机关维护环境公益勇敢担当的精神非常可嘉，而且从实践看,在法院受理数量很少的环境民事公益诉讼案件中,更多的原告身份是检察机关。但是， 有一个现象需要关注和思考：检察机关更多选择提起环境民事公诉而非行政公诉，实践中不仅环境行政公诉案件极少，反倒是有检察机关支持环保局等行政机关提起环境民事公益诉讼，这意味着，环保行政执法手段疲软继而被忽视。

循着这一问题审视实践中的环境民事公益诉讼，会发现一些不容忽视的事实：一是保护环境，守法成本高，执法成本高，违法成本低。“环保局的行政处罚(罚款)，与企业治理污染的投入相比，当然是小数目。所以一般的企业接到处罚后都愿意交罚款，还不提起行政复议和行政诉讼。而不交罚款的呢，环保局还要到法院提起强制执行，自己没有强制执行权。现在看来，单单通过行政处罚难以震慑污染企业，必须借助司法力量。”“有些污染企业的头头对环保局开出的处罚决定不理不睬，可一旦被拘留，或者接到法院传票，态度马上就变了。”[2]二是环境污染案件判决和执行难。如“停止排放污水”，法院如何执行？法院不可能派两个法警昼夜值班去看着。再如“责令关闭企业”，法院没有执行关闭企业的权力，必须由当地政府去执行。“由于制造污染的企业，往往是一个地区重要的经济支柱，法院在审理案件和执行对制造污染企业的判决中，常常受到来自地方政府的压力和干扰。法律在GDP面前，常常偃旗息鼓。”①一些地方法院对涉环保纠纷不愿受理立案,即使能够受理立案，也因难以抵挡地方政府的干预而不了了之。

当然，环境公益诉讼中的困境还有许多，但上述事实折射出的问题已是环境民事公诉所不能承受之“重”：其一，我国环境保护立法的不足。在立法上，我国环境罚款数额设定因基础理论的整体缺位、立法技术的滞后、粗糙而存在设定随意、漠视个性以及操作性不强等诸多立法缺陷，未能充分体现环境违法成本与环境损害后果之间的正相关性。[3]其二，环境行政执法体制、机制上的薄弱。一方面，我国现行环境行政管理体制存在许多问题：一是环保机构的组织结构不合理，职权分工不科学，横向分散，多头管理，行政权异化，难以形成执法合力；二是环保部门地位尴尬，缺乏独立性与权威性，难以有效抵制地方保护主义；三是协调机制欠缺、参与机制稚嫩、监督机制无力,导致环保执法运行不畅。[4]另一方面，多年来“GDP至上”的畸形发展观、政绩观使得地方政府或官员成为污染企业的“保护伞”，使得环境和公众乃至后代人饱受公害侵袭，也使得神圣的司法裁判步履维艰。实践中许多行政机关失职不作为，执法不严、违法不究，对损害国家利益和社会公益的行为睁一只眼闭一只眼，许多超标排污、破坏环境等违法行为得不到及时有效地惩处和遏制。

很明显,上述问题是民事公诉难以承受和解决的，不过，在环保立法尚待完善、环境执法尚且疲软、检察院甚至法院尚难以抗衡地方政府的现实面前，行政公诉比民事公诉或许更“难上加难”，因此，检察机关更多选择对损害公益的违法企业或个人提起民事诉讼也是无奈和现实之举，有些“曲线救国”的功效。

但是，上述实践所显示出的民事公诉不能承受之重恰恰说明，在监督依法行政、促进行政执法继而维护公益方面，民事公诉显得鞭长莫及或者有些“隔靴搔痒”以致难有作为。既然如此，把维护公益的重担寄托于检察机关对环境违法者事后提起民事公诉，恐怕是勉为其难，而且治标不治本。

“解铃还须系铃人”，针对上述问题,根本途径还是要完善环保立法和行政执法。2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订的《环境保护法》具有理念先进、科学民主、手段硬实、模式创新、责任严厉等特点[5],其中突出强调政府监督管理责任，授予了环境保护和其他负有环境保护监督管理职责的部门对违法排污设备的查封、扣押权，并新增了按日计罚、行政拘留等处罚措施或责任形式。但“徒法不足以自行”，关键仍要看法律的实施尤其是行政执法实践情况。

二、行政公诉更能促进行政执法以维护公益

行政机关即各级人民政府及其职能部门作为对国家和社会公共事务的管理者，被国家法律法规赋予了广泛的行政权力和社会管理职能，是具体的直接的公益代表者。这些行政机关依法有权也有义务经常性的对管辖范围内的行政相对人进行监管，对于违反行政管理秩序、损害国家利益和社会公共利益的组织和个人，有权追究其行政责任，如果违法行为涉嫌构成犯罪，还应移送司法机关追究刑事责任。因此，在国家利益、社会公共利益受到侵害时，可以也应该首先通过行政执法获得救济。

在维护公益方面，行政执法制度较之民事公诉制度更具优越性：其一，行政机关设置普遍，能凭借其星罗棋布的行政权力网络，实现对各类危害国家社会行为的监控；其二，行政执法制度不仅能够实现事后救济，而且能够实现事先预防与事先、事中、事后的全面监控，如行政许可、行政监督检查、行政处罚、责令改正等；其三，行政程序比民事诉讼程序更加便捷，能够迅速地制止危害社会的行为，及时地保护社会公共利益。[6]

但在现实中,由于种种原因，行政机关及其工作人员行使行政权力偏离了公益的轨道，违法行政，尤其是怠于履行法定职责或不作为、滥用职权，甚至和行政相对人恶意串通损害公益，这些违法行为在许多情况下没有直接的利害关系人或受害者，却给国家和社会公共利益造成重大损害。尽管对这些违法行政尤其是不履行公共监管职责等不作为违法有许多监督渠道，但在一个法治社会，司法审查无疑是一个不可缺少的监督和救济机制。但行政诉讼同民事诉讼一样具有司法被动性，“不告不理”，因此，法院对行政行为实施司法审查的程序有赖于有人起诉。然而,全国每年行政诉讼长期在10万件左右徘徊的案件数量，就已经揭示了实践中我国行政诉讼制度所面临的种种困境,对于有直接利害关系相对人的违法行政行为，当事人往往都不敢告、不愿告、告不赢，更何况那些没有直接利害关系人或影响不特定多数人合法权益的公益行政案件呢？此时，通过检察机关针对行政机关的违法失职行为提起行政公诉，不仅“名正言顺”发挥了法律监督职能，而且“切中要害”，通过个案逐渐推动了行政执法的改善。

虽然同为寻求司法救济的诉讼，但行政诉讼不同于民事诉讼的关键在于它不仅是解决社会纠纷的裁判机制，而且是监控行政的司法审查制度，因此，作为行政诉讼的一种新类型，行政公诉比民事公诉更能监督和促进依法行政，继而从根本上筑起了维护公益的坚固盾牌。例如，我国首例环境行政公益诉讼案件——中华环保联合会诉清镇市国土资源管理局行政不作为案②，虽然以原告撤诉结案，但这起行政诉讼的提起督促相关行政职能部门履行了拖延近15年的行政职责。当然该公益诉讼的原告不是检察机关，但是，不难想象，如果检察机关作为原告提起行政公诉，效果只会更好。这足以说明以行政主体为被告的行政公益诉讼在促进行政执法方面的“正能量”，而且，这种“正能量”不仅发挥在这次个案中，还会持续到行政执法机关的日常执法中，因此，单从实效上而言，检察机关提起行政公诉比绕过行政机关而对民事主体提起民事公诉无论是法律效果还是社会效果均要大得多。

三、行政公诉更契合我国国家机关权力结构和检察机关的角色

我国检察机关的性质与地位与西方国家有所不同。在西方三权分立的政治构架中，尽管两大法系国家在检察机关的职能范围、组织体系、自由裁量权限等方面存在诸多差异，而且近些年来各国检察机关的独立性相对加强，但在检察机关的法律性质或地位上有一个共同点，即检察机关是政府的代理人、检察权是行政权的一部分，如法国虽然审检合署，但检察官是作为政府在法院的代理人；美国的检察机关隶属于行政系统，总检察长兼司法部长，总检察长和州检察官均被视为行政官员；日本的检察厅是国家行政组织法中规定的特别机关之一，是依照检察厅法设置的特殊行政官署。基于此，检察机关成为公共利益的直接代表人，继而以政府或国家的名义提起或介入诉讼尤其是民事诉讼，在逻辑上便是顺理成章的了。而在我国，宪法规定了检察机关是国家的法律监督机关，在我国“议行合一”、“一府两院”的体制下，人民政府(行政机关)、人民法院和人民检察院三者之间是独立的，我国的检察机关并不隶属于行政机关，难以互相代表或代理。当然，不能代表行政机关并不意味着我国检察机关对损害公共利益的违法行为无能为力，一方面它可以对犯罪行为提起公诉，另一方面，作为法律监督机关它可以通过监督国家机关及其工作人员执行法律、遵守法律来保证国家法制的统一，从而维护国家和社会利益。

在我国现行国家机关权力结构和职能分工中，行政机关依法拥有广泛的日常行政执法权，检察机关作为法律监督机关，是执法监督者而非直接执法者。如果说行政机关是公共利益的直接监管人或具体代表，那么，检察机关则是通过监督公益监管人的方式促进行政机关依法行政、维护社会公共利益和国家法制的统一，从这个意义上讲，检察机关确实也是“公益代表人”，只不过是“幕后”的公益代表或监督者。当发出检察建议或意见仍不奏效的情形下，更适合、更有效的法律监督方式仍是对怠于或违法履行法定职责的行政主体提起行政公诉，督促其履行保护公益的法定职责。

虽然我国宪法规定检察机关是国家的法律监督机关，但目前这种检察监督主要限定于司法审判或诉讼监督，具体说是现行民事诉讼法和行政诉讼法规定的抗诉监督。近些年来，理论界和实践界对检察机关的性质和检察监督权进行了深入探讨，主要观点可以分成两大类：一是主张取消检察机关抗诉、取消审判监督；一是认为检察监督不仅不能取消，还要加强和扩展，包括检察机关提起或参与民事、行政公诉。实际上，以往检察监督权中的问题关键不在于这种权力的有无和范围的大小，而在于监督的定位不准。总的来说，赋予检察官以法律监督权是成文法国家法制统一的需要。[7]作为成文法国家，我国需要一个保证国家法律统一、正确实施的专门法律监督机关，但这种监督：首先，不能仅限于对司法机关的监督，还应包括数量更多、职能更广的行政执法机关，只有这样检察机关作为法律监督机关才名副其实；其次，即便是审判监督，也不宜定位于法院或法官的具体司法裁判内容，对事实的认定、对法律的理解和适用属于法官独立审判权的范畴，从这个意义上讲，以抗诉方式发动的检察审判监督并不可取，检察监督的对象和内容主要应限于法官个人的徇私舞弊等违法、违纪行为。

因此，要完善检察监督权就必须跳出诉讼或审判监督的旧框框，加强检察机关对行政机关及其工作人员执行和遵守国家法律、法规的监督。监督行政是法律监督的应有之义[8]，尤其是基于历史和现实的种种原因，我国仍是一个“大政府”和行政权强大的国家，更需要具有专门性、法律性和主动性优势的检察监督作为外在的制约力量。以往检察机关对行政的监督仅仅局限于对于行政机关工作人员职务犯罪行为进行侦查和追诉这一刑事检察职能上，侧重于对公职人员的监督，缺乏对机关行政行为的监督。因此，目前的检察监督在监督行政机制中的作用无疑是有限的。但加强检察机关对行政活动的法律监督职能，并非意味着检察机关对行政机关的所有行政行为都进行监督，也不意味着检察机关可以随时以任何方式进行监督，这是不可行也不可取的。一般来说，行政机关的行政违法行为涉及国家行政管理秩序和国家法律的实施(这本身就是公共利益)，侵害的利益客体往往是双重的，个体利益和国家、社会的利益同时受到侵害。原则上讲，从保证国家法律、法规统一、正确实施的角度，凡是违法行政均应受到作为专门法律监督机关的检察机关的监督。但对于主要侵犯的是公民、法人或其他组织个体权益，国家和社会利益受害不大的案件，从市场经济条件下应尊重个人处分权的理念出发，检察机关一般不应干预[9]，利害关系人可依法申请复议或提起行政诉讼等寻求救济，而对于损害公共利益的违法行政作为或者不作为行为，检察机关则需要发挥法律监督作用，主要包括以下几种情况：第一，行政机关不主动履行法定职责，损害国家和社会公共利益而无人起诉(如对污染致害企业视而不见)。第二，只有受益人没有特定受害人的具体行政行为(如应征的税款不征)。第三，受害人为不特定多数人的行政行为(如违法许可砍伐原始森林)。

一般来说，基于我国现有国家机关权力结构和职能分工，行政公诉应奉行“穷尽行政执法手段”原则或前置程序，即检察机关在向法院起诉之前，应当先向相关行政主体发出检察建议，要求其履行法定监管职责(制止、制裁损害公益的违法行为)或撤销其违法的行政行为，如果相关行政主体在法定期限内没有履行或撤销，检察机关再依法对损害公益的违法行为向法院起诉。这样，检察监督方式除了对有关人员的职务犯罪行为侦查起诉外主要有：检察建议或意见，即向违法的行政机关或其上级机关发出检察建议书或意见书，督促其履行法定职责或纠正违法行为；行政公诉，即向法院提起行政诉讼请求撤销违法的行政行为或判决行政机关履行法定职责。

可见，对于行政公诉制度的认识，不应局限于把其作为检察机关对法院的行政审判活动实行监督的一种方式这一狭小角度，实际上，检察机关提起行政诉讼的根本意义并不在于对法院的监督，更主要的是在于对政府行政活动的监督，如果不从这一意义上去研究、诠释行政公诉制度，那么，关于行政公诉制度的设立根据与理由将是乏力的，关于行政公诉的受案范围也将受到很大限制。

尽管目前立法上和实践中民事公诉已经“崭露头角”，而行政公诉则“前途未卜”、任重而道远。但是，监督行政是我国法律监督的应有之义和核心内容，检察监督是行政法治的重要保障和推动力量。检察机关提起行政公诉比民事公诉更加契合我国国家机关权力结构和检察机关性质，更有利于维护公益和法律秩序。在即将修改的《行政诉讼法》中，应当确立行政公益诉讼制度，并明确检察机关的原告主体资格。在我国公益诉讼的未来发展中，行政公诉应该大有作为。

注释：

①法律的无奈在许多环境污染民事案件中都有体现，如：屏南是福建一个偏僻的小县城，20世纪90年代县城里建起一座生产氯酸盐的化工企业，是当地重要的经济来源。化工厂与县城为邻，“距离县政府只有1公里”。当地居民发现，化工厂制造的污染，造成周边植被死亡，当地癌症高发。经过上访、媒体曝光，化工厂污染不但没有减轻，反而继续扩建。后来，污染受害者得到了王灿发教授负责的“中国政法大学污染受害者法律帮助中心”的法律援助，受害者们开始向法院提起诉讼。“2002年11月立案，一直拖到2005年才开庭。” 法院一审判决工厂停止侵害，赔偿受害者24万多元。受害者们对判决不满，向福建高院上诉，高院最终维持了原判。“污染没有停止，他们马上还要扩建第三期工程。”一场耗时3年的官司，并没有解决化工厂污染问题。对法律的失望，让屏南受害者又回到了上访的老路上……。详见黄祺：《环境公益诉讼的“中国式”困局》，载《新民周刊》，2009-08-10。

②2009年7月28日，清镇环保法庭受理中华环保联合会诉清镇市国土资源管理局行政不作为一案。被告清镇市国土资源局在立案后主动履行了原告要求的行政职责，原告于2009年9月1日开庭时当庭撤回起诉。 详见刘晓星：《社团组织行政公益诉讼案结案》，载《中国环境报》，2009-09-04。

参考文献：

[1]倪元锦，邓 华，何 伟．环境公益诉讼之困：高昂成本让公益诉讼举步维艰[EB/OL].http://news.sina.com.cn/c/2014-06-14/133130360542.stml,2014-06-14.

[2]李 蒙．环境公益诉讼遭遇拦路虎——云南各地环保法庭调查[J].民主与法制，2010，(13)：30.

[3]程雨燕.环境罚款数额设定的立法研究[J].法商研究，2008，(1)：23.

[4]杨朝霞．论我国环境行政管理体制的弊端与改革[J].昆明理工大学学报(社会科学版)，2007，(5)：1．

[5]常纪文．解读《环境保护法》修订的亮点、难点和遗憾[N].中国环境报，2014-04-29.

[6]胡小红.现代民法、现代行政法及社会法三者关系简释[J].河北法学，2000，(1)：18～20.

[7]宋英辉，陈永生.英美法系与大陆法系国家检察机关之比较[J].国家检察官学院学报，1998，(3)：61.

[8]谢志强.行政公诉权理论依据解构[J].国家检察官学院学报，2003，(4)：62.

[9]陈永生.检察机关参与行政诉讼比较研究[J].广西政法管理干部学院学报，2000，(2)：2.