国家权力法治化与行政许可监督基本理论反思

廖 原

一、行政许可监督理论反思的必要性

行政许可监督是保障行政许可制度顺利有效实施的一项配套制度。长期以来，我国行政许可处于一种权责严重失衡的状态，对行政许可的监督软弱无力甚至根本缺失。在《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》），颁布实施之后，行政许可的监督状况并未能得到真正有效的改观，现实当中诸多关涉行政许可的问题也让我们重新开始思考作为国家管理社会的重要权力——行政许可权的设定与实施的法治规制，仍然在理论与实践中存在着一系列的问题，尤其是其基本理论仍需要进一步厘清。

在《行政许可法》中不仅对行政许可的设定行为进行了规范，而且还对行政许可实施和监督环节进行了规范，行政许可中这些行为的运作均关涉着人们的权利和自由，这些行为通过权力机关立法活动、行政机关立法活动和行政机关实施许可行为的形式表现直接影响着民生。例如目前在全国各地出现的超标电动车问题，有不少城市采取了行政许可手段，即让电动车进行注册登记方可合法上路行驶，其中一个有争议的问题是电动车的标准问题，有不少地方的执法部门按照《电动自行车通用技术条件》将超过其技术标准的车辆视为机动车，并进行了处罚，而目前又没有将超标电动车列入机动车的法律规范，于是就存在一个悖论：国家监管部门许可生产，销售环节许可销售，却在使用环节作出了禁止，可见行政许可权力运行的确存在着混乱现象，监督明显不到位。

二、行政许可监督涵义之理论反思

行政许可监督是一项非常重要的法治制度，既关系到国家对社会管理的有效性，又关涉着立法权与行政权的权力规制，把握好行政许可监督的涵义将有助于丰富立法与行政权的监督理论。

（一）监督含义的厘定

在探讨行政许可监督的定义之前，应首先了解监督的含义，“从字面意义理解，监督之‘监’意味着监视、察看、临下，甲骨文中是一睁目之人，利用皿中之水，照看自己的模样，于是有‘自监其容’之说；又指自上而下的察看，如《说文》中曰：‘监，监下也’。监督之‘督’，意味着督导、督促、纠正，还被延伸为约束、束缚、限制、牵制、制止、制约、制衡等相近含义，都万变不离其宗。从两字关系看，‘督’以‘监’为基础和前提，‘监’以‘督’为结果和目的，两者不可分离，前者引申为了解权、观察权，后者发展为督促权、纠正权，从而构成了由观察纠正权为主要内容和特征的法律监督权力结构。在文明国家的社会生活中，监督成为人们有意识有目的的社会活动，监督之总目的，被解释为提示督促、防止差错、纠正错误、治理国家和保持秩序。”［1］就其涵义而言，可从以下四个方面去理解：

1.监督主体的外在性

监督是表示监督者与被监督者之间发生的一种社会关系，是监督者对被监督者施加的一种外部力量。监督者必须是被监督者以外的组织或个人。主体的外在性演化为监督制度的一项基本原则，即“自己不能为自己的法官”的原则。这种性质并不是不允许自我纠错，但从制度的功效而言，无论何种监督制度，只要把监督者与被监督者合为一体，其监督效果都将有可能化为乌有。

2.监督指向的单向性

监督的主体和对象就同一内容而论其地位是不可置换的，监督的指向是单向的，不能回复。在三权分立的政体中，立法、行政、司法存在一个互相制衡的机制，如议会监督政府，法院监督立法，政府监督司法，反过来，政府也监督议会，立法也监督司法，法院也监督政府，但是，他们各自监督的内容具有特定性，监督者与被监督者地位是特定的，位置更换，监督的内涵也相应不同，因而在监督关系中，主体只能以一种身份出现。

3.监督目的的控制性

任何监督的目的都在于给被监督者施加一种控制力量，促使被监督者向着监督者认为正确的方向运行，没有无目的、放任的监督，也不存在不以控制为目的的监督。

4.监督内容的特定性

任何监督均指向某种特定的行为活动而进行。行政许可监督从性质上看属于法律监督的范畴，其所针对的是违反行政许可法律制度的行为进行了解、观察、督促、纠正，指的是对有关行政许可法律的执行和遵守情况的监督，其目的在于维护国家法制统一，行使行政许可权的国家机关正确实施法律。

（二）以国家权力法治化为视角把握行政许可监督的涵义

法治化是法治运行的一种动态模式，是法治思维与法治方式结合的运用。法治思维存在于人的意识层面，法治方式则是制度层面的。行政法学教授姜明安认为，法治方式是指公权力执掌者在意识层面具有了法治理念和法律精神的指导，并通过制定、执行、运用法规范所形成的制度、机制、程序来处理经济、社会的各种问题。［2］法治方式就是法治化的形式，法治的核心关涉公权力，公权力主要是国家权力，因此国家权力法治化需要的是权力配置的法治化、权力行使的法治化以及权力监督的法治化。

《行政许可法》确立了对于行政许可行为进行监督的制度，然而就目前而言，对于行政许可监督的理解，学界仍有分歧，主要有以下几种观点：

一是从行政许可的性质角度分析，认为行政许可本身是一种具体的审查、监督行为，它的具体功能之一，就是行政机关通过行政许可的行为，对进入市场的主体和市场行为进行严格的审查和监督，以此来规范各种相关的活动，维护社会秩序和公民个人的合法权益。［3］

二是认为行政许可监督，就其监督对象而言，既是内部的行政监督，又是外部的行政监督；就其职责而言，主要是一般的行政监督，就其实施时间来讲，主要是事中监督和事后监督，因而将行政许可监督界定为：行政主体依行政职权，运用检查、监控、管理等多种手段对行政主体的行政许可决定和行政相对人的被许可活动事项进行监督检查，发现有违法、不当或者其他情形的，依法采取相应措施予以纠正、调整的行政行为的总称。行政许可的监督对象为给予行政许可的行政相对人和实施行政许可决定的行政主体。行政许可的监督内容既包括对获得行政许可的相对人是否遵守法律、法规、规章从事被许可活动事项，是否履行行政许可所规定的法定义务等情况的监督，也包括对行政主体在实施行政许可时是否依法进行，许可是否合理、可行等情况的监督。该学者将行政许可的监督分为两类：一类是上级行政机关主体对下级行政主体的行政许可行为的监督，另一类是对相对人的监督。［4］243-247

三是从行政许可的监督主体及其监督形式出发，认为行政许可的监督定义为主要针对行政主体行使行政许可权力的范围而进行的，分为权力机关的监督、司法机关的监督、行政机关内部监督和行政管理相对人的监督四个方面，对行政主体行使的设定、实施许可行为进行监督。［5］

四是从《行政许可法》中所规范的许可机关和被许可人的权利、义务为角度，将行政许可的监督划分为对行政许可机关的监督和对被许可人的监督，对许可机关的监督包括对许可机关行使职权的监督和履行职责的监督，许可机关行使的职权为行政许可的设定权和行政许可的实施权。对行政许可实施权的监督形式有权力机关的监督、司法机关的监督和行政机关的监督以及社会公众的监督；对许可机关履行职责的监督具体为对许可机关是否依法履行职务，严守法定权限，许可中是否符合法定目的、滥用职权，遵守法定程序方面进行监督。对被许可人主要监督其是否依法从事许可事项活动。［6］178-195

五是将行政许可的监督划分为行政许可的监督和监管两部分。认为行政许可的监督包括：立法监督即对行政许可设定的监督；对行政许可实施的监督，具体分为行政监督与司法监督，行政监督的形式有层级监督、行政复议和行政监察。行政许可的监管是对被许可活动的监督和管理，对被许可人从事被许可事项中的违法行为予以纠正和制裁。［7］

以上各种观点中，第一种观点是从行政法的“管理论”来看问题的，从行政许可实施的程序上看，其一般经过申请、受理、决定等几个过程，行政机关在接受相对人提交的申请后，必须依照法律、法规、规章或其他规范性文件的规定进行审查，然后决定是否予以批准，这的确体现出一种事前管理的性质。但这种观点的关注点在于加强和保障政府行政管理，仅从行政机关对相对人进行管理的角度并不能涵盖现代行政监督的内涵。“在宪政制度，即民主政治下，法律要保障人权、公民权利与自由的实现，此乃法治的目的。为此，法治的根本要求，是人民授予的国家权力，特别是行政权力务必合法有效行使。简言之，依法行政。其关键之点是要发挥法律调控行政权的规范作用：一为法对行政权行使的保障；一为法对行政权行使的控制。”［8］行政许可监督首先应该是对国家权力的监督。现代行政法治理念更强调对行政权力的制约，因此笔者对第一种观点并不赞同。

第二种观点认为行政许可监督是对行政主体实施行政许可行为和对行政相对人的被许可活动事项进行监督检查，并对违法的行为予以纠正或制裁。其实这样划分并不妥当，因为行政主体实施行政许可的行为表现为一种权力的运用，而行政相对人从事被许可的行为则体现为一种权利的行使，他们实施行为的性质不同。而且行政许可法调整的行政许可既表现为一种具体行政行为也表现为一种行政立法行为，这两种观点是把行政许可界定为具体行政行为的基础上，范围不周延。从监督主体来看，即便是具体行政行为，它的监督主体也不是单一的，而以上这两种观点把行政许可监督主体局限于行政主体，将其他有权监督主体排除在外，不能科学、完整的涵盖行政许可监督体系。

第三种观点认为行政许可的监督范围包括行政主体设定和实施行政许可这两种权力行为，比之前两种观点进了一步。但行政许可设定权的行使机关并不仅限于行政机关，还有权力机关，因此从权力规制的法治要求而言，监督对象并不能局限在行政机关上。未将对权力机关的监督纳入监督范围之中，可见观点三的监督体系范围划分得并不完整。

第四种观点将行政许可监督划分为对许可机关的监督与对相对人的监督两部分。在对行政许可机关的监督范围上，与第三种观点是一致的，但它把对行政主体许可设定权的监督归类到法律责任中，而且其监督范围未包括对权力机关行政许可设定权的监督，显得体系不完整，系统性欠缺。把对行政机关的监督与对相对人的监督两种性质不同的监督归到一类，没有能体现行政许可监督的实质。

第五种观点将行政许可的监督与对被许可活动的监管加以区分。笔者较为赞同这样的划分。因为从性质和形态上看，行政许可的监督与监管是有较大区别的。从监督主体上看，行政许可监督的主体较多，有权力机关、行政机关、司法机关以及社会公众。而行政许可监管的主体仅限于行政主体。从监督的内容看，行政许可监督分为设定权和实施权的监督，而监管则是对行政相对人在被许可事项所限定的范围、方式、期限以及其他权利义务是否按要求进行，或是对行政主体实施行政许可的行为有违法、不当或其他情况及时予以纠正或调整。从方式上看，行政许可监督的方式因监督对象和监督主体不同而方式各异，可以有立法监督，方式有备案、批准、提起审查；对实施许可行为监督的方式主要有行政层级监督、行政复议、行政监察、司法监督；行政许可监管方式主要是行政主体对行政相对人使用许可的核查、检查、检验、检测等。两者的共同点在于从监督和监管的目的来看，二者均为纠正行政许可中的违法行为。值得注意的是，在2013年5月15日下发的《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》中也强调了对下放的行政审批事项要加强后续监管，而对行政审批权运行则要加强监督，实际上亦是将监督与监管进行了区分。①参见《中国政府网发布〈国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定〉》，载http：//news.xinhuanet.com/politics/2013-05/16/c_115790292.htm。此观点把行政许可的监督分为对行政许可设定的监督——立法监督，对行政许可实施的监督——行政监督和司法监督。笔者认为第五种观点的不足在于它未将公众的监督包括进来。日本宪法学家美浓部达吉认为，代议机关一般具有三种地位：始为代表国民的机关，国民是第一次的原始国家机关，代议机关是第二次的代表国家机关，行使本属于国民的部分权力，作出与国民决定具有同等效力的决定，中国现行宪法中确认的“一切国家权力属于人民”，各级人大是人民行使国家权力的机关，人民选举代表组成各级人大，即表明人民是第一次的原始机关。［9］因此，即便是作为国家机关系统之外的公民、法人或其他组织，其本应拥有对于国家机关的监督权，可以依据《宪法》、《立法法》、《行政许可法》等法律的规定，通过批评、建议、检举、控告和申诉以及听证会、论证会等各种方式对行政许可的设定及实施行为行使监督权利，因此在建构行政许可监督体系时不可忽视公众监督的作用。

“回顾中国行政许可法制的历史，人们对行政许可法制化给予越来越多的关注。我国行政许可的数量是惊人的，在实际运作中，也存在着诸多问题，如设定主体混乱、范围失控、许可程序不完备。”［4］6因此，有必要建立科学化、制度化、系统化、法治化的行政许可监督体系，摒弃原来只强调对相对人实行监管而不重视对行使许可权的机关进行制约的观念和制度设计。综合各学者对行政许可监督的范围及体系的观点，分析《行政许可法》的架构，笔者认为行政许可监督的实质是对权力的监督，即对行政许可设定权、许可实施权的监督，依照我国《宪法》、《立法法》、《行政许可法》的相关规定，行政许可的监督主体分为权力机关、行政机关、司法机关及社会公众，监督对象是行使许可设定权和许可实施权的机关。

综上所述，笔者认为对于行政许可监督的涵义应反思性重构，以行政许可权力的运作为规制目标，因此这里笔者将行政许可监督界定为有权（包括权力、权利）主体对行政许可的设定及实施等权力行使活动予以提示督促、纠错，对违反行政许可应遵循法律的行为进行检举、矫正、制裁的行为总称，目的在于适用《行政许可法》等法规范，以保证行政许可制度在法治轨道上良性运作。

三、国家权力监督视角的拓展——行政许可监督与行政许可救济的辨析

在理论和实践中，行政许可救济与行政许可监督具有较多相近性，尤其是行政许可的救济的目的是给因国家权力侵害的合法的权益所进行权利保障制度，因此有必要将两者进行比较与探讨，以期以制度的合力共铸权力的规制与权利的保障体系。

行政许可救济是国家为排除违法或不当行政许可行为对公民、法人和其他组织合法权益的侵害，而采取的各种事后补救手段与措施所构成的制度。有学者将行政许可救济界定为行政许可的申请人、被许可人及行政许可的利害关系人认为行政机关的行政许可行为侵犯了自己的合法权益，请求有关国家机关依照法定的程序对行政许可行为造成的不利后果予以消除而实施的一种法律补救机制。［6］215这种观点将行政许可的救济范围限定为行政机关在实施行政许可中的行为，目前法律也是如此规定的，但从制度完善的角度看仍不完整，还应对违法设定行政许可的行为造成的损害予以救济。

根据《行政许可法》第七条的规定，所有有关行政许可的实施行为，除法律另有规定外，公民、法人或者其他组织都享有陈述、申辩和提起复议与诉讼的权利以及求偿的权利。因为行政许可毕竟是由法律、法规设定的一般性禁止的制度，“法未禁止的事项，本属于公民一方权利和自由的空间，并无需行政机关的准许。在国家原设定行政许可的领域，公民一方本是可以自由行为的；而一旦在该领域设定行政许可后，公民一方就不能自由行为了，从某种意义讲就是失去了自由行为的权利”。［10］如果公民认为设定的行政许可违反了宪法或法律，侵犯了自身的自由权利，可以通过向许可设定机关提出修订设定此项行政许可的法律、法规或规章的途径寻求救济。所以这里笔者将行政许可的救济定义为：公民、法人或其他组织认为行政许可的设定行为或实施行为侵犯了自己的合法权益，请求有关国家机关依照法定的程序对由此造成的不利后果予以消除而实施的一种法律补救机制。行政许可的救济有以下几个特点：

第一，在行政许可的救济中，起因是具有争议的行为。其产生通常是公民、法人和其他组织认为国家机关的行政许可行为侵犯了其合法权益，但是在大多数情况下，双方之间难以达成共识，争议在所难免。

第二，请求主体具有广泛性。行政许可法律救济的主体具有广泛性的特点，公民只要认为国家机关所创立和实施行政许可的相关行为侵犯其合法权益均有权提出法律救济。

第三，救济主体具有特定性，只能是国家权力机关、行政机关和司法机关。行政许可是由代表国家意志的权力机关、行政机关依据权力行使，其行为一旦做出就具有相应的法律效力，非经有权国家机关不得撤销或变更。

第四，行政许可救济的客体是因许可的行为造成的不利后果。被救济的行政许可行为既可以是违法，也可以是不当的行为，但必须有危及权利，造成不利后果的前提。有权机关救济措施可采用修订、补正、履行、撤销、宣告无效、重做等补救方式，对造成的不利后果可采用赔偿、补偿的方式补救。

第五，行政许可救济以保护公民、法人和其他组织的合法权益为最主要目的。尽管行政许可救济的功能体现在许多方面，呈现出多样性的特点，但恢复和弥补公民、法人和其他组织受损的合法权益，使公民、法人和其他组织的合法权益能够得到实现，则是其最主要的功能。

第六，行政许可救济的性质是一种法律救济途径，通过一种有效的法律救济机制，尽量地使受损方合法权益恢复到受侵害前的状态。

行政许可的救济又与行政许可的监督关系密切，在行政许可救济中有监督和制约行政许可行为行使，促进和保障行政许可权力实现的功能。在实践中，通过行政许可救济途径可以对行政许可设定、实施主体的相关行为是否合法进行审查。这种审查有利于掌握行使许可权的国家机关及其工作人员行使职权，实施行政许可行为的基本情况，便于从中及时发现问题，及时采取措施督促纠正，防止类似事件再度发生，保证行政许可依法进行，因而实践中大多数行政许可监督行为是因为公民申请救济时引起的，因此强化行政许可的救济制度，实际上就是通过行政相对人行使救济权从而引发国家相关的权力主体运用权力来对行政许可的设定及实施进行监督，从而形成从权利救济到权力监督的法定效果。

尽管宪法确认“一切权力属于人民”，然而毕竟人民是一个整体性概念，公民可以是集体也可以是个体，建立国家机关来行使人民授予的权力即是为了落实人民权力，保证权力运行的有序性。如若要使有权力既要受监督的法治命题成立，那么人民的权力同样需要受到监督，此时的监督即具有了双向性，人民监督政府，政府规范公民行为，因此，行政救济则成为了引发双向监督的程序引线，互动的最终目的在于规范权力，保障公民权利。

四、以国家权力法治化来把握行政许可监督的核心定位

行政许可监督的目标是保障国家权力的法治化，要构建符合于法治国家要求的行政许可监督制度，必须把握好对于权力规制这一核心。由此可见行政许可监督是权力行为，既是国家机关权力行为，也是人民权力的行为，其监督主体包括了国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关以及表现为公民、法人或者其他组织的社会公众。监督主体具有复合性，基于有权力必有监督的法治规则，监督主体本身又是被监督者。

行政许可监督的内容为行政许可权力的运作，具体表现为行政许可的设定主体和行政许可实施主体行使行政许可权力的行为，行政许可监督的对象是国家权力机关、国家行政机关及其工作人员。行政许可监督的具体方式多种多样，因监督主体与对象的不同而形式各异，但都具有监视、督促、检举和矫正的功能和作用。

行政许可监督的主要目的为以法治来规范国家权力，在于规范行政许可的设定和实施行为，保护公民、法人和其他组织合法权益，维护公共利益和社会秩序，维护和保障法律在现实生活中得以统一、正确地实施，使行政许可制度在我国健康、有序地施行。

国家权力法治化是以国家权力的法制化为基础的，行政许可监督的法律依据是以《宪法》、《立法法》、《行政许可法》为主要架构的相关法律、行政法规、地方性法规、规章，可见，如若行政许可监督制度架构得以实现将激活我国长期以来处于休眠状态的宪法监督制度。因此，在此背景之下研讨行政许可监督制度的法治化，反思行政许可监督的涵义，体现了党的十八届三中全会所提出的转变政府职能，建设服务型政府与法治政府，优化政府组织结构，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设的目标。